Na początek ważne zastrzeżenie: celem tego artykułu jest wyłącznie przeprowadzona sine ira et studio analiza przepisów prawa referendalnego oraz samego protestu. Nie jest zaś tym celem polityczna ocena przebiegu i skutków krakowskiego referendum.
Lokalne referendum. Zasady rozpatrywania protestów
Zgodnie z art. 1 ust. 2 ustawy z 15 września 2000 r. o referendum lokalnym (dalej: ustawa) w zakresie w niej nieuregulowanym do referendum lokalnego stosuje się odpowiednio przepisy kodeksu wyborczego (dalej: kodeks), z wyjątkiem czterech unormowań, tu nieistotnych.
Kluczowe znaczenie ma art. 66 ustawy. Stosownie do ust. 1, czas na wniesienie protestu referendalnego wynosi 7 dni od dnia podania wyników referendum do wiadomości publicznej. W tym terminie protest może wnieść każdy uprawniony do wzięcia udziału w referendum mieszkaniec danej jednostki samorządu terytorialnego, „jeżeli dopuszczono się naruszenia przepisów ustawy, a naruszenie to mogło wywrzeć istotny wpływ na wynik referendum”.
Najważniejsze jest tu użycie określenia „mogło wywrzeć”, a nie „wywarło”. Wystarczy bowiem, że naruszenie przepisów ustawy potencjalnie, a niekoniecznie realnie oddziałało w sposób istotny na wynik referendum, aby protest mógł zostać uznany za zasadny.
Taka regulacja nie stanowi reguły w polskich przepisach. Tytułem przykładu, w myśl art. 242 § 2 kodeksu, opinia o zasadnym proteście wyborczym przeciwko ważności wyborów do Sejmu wydana przez Sąd Najwyższy musi też zawierać ocenę tego, czy zarzucane przestępstwo przeciwko wyborom lub naruszenie przepisów kodeksu „miało wpływ” na wynik wyborów.
Czytaj więcej
Kraków staje się najważniejszym politycznym polem bitwy w Polsce. Po odwołaniu Aleksandra Miszalskiego kandydaci już ustawiają się do wyścigu, a kl...
Nie można w tej sytuacji stosować przepisów samorządowej ordynacji wyborczej, bo one już nie obowiązują
Zagadkowo brzmi art. 66 ust. 2 ustawy: „Do wnoszenia i rozpoznawania protestów oraz skutków ich uwzględnienia stosuje się odpowiednio przepisy art. 59–61, art. 63 ust. 1 i 2 oraz art. 64 ustawy, o której mowa w art. 1 ust. 2 (…)”. Jak już wspomniano, w art. 1 ust. 2 zawarto odesłanie do kodeksu. Jednak lektura art. 59–61 oraz pozostałych wskazanych tu regulacji kodeksu prowadzi do wniosku, że mamy do czynienia z nieporozumieniem. Przepisy te bowiem nijak mają się do problematyki protestów wyborczych.
Okazuje się, że nowelizując ustawę pod kątem jej dostosowania do faktu wejścia w życie kodeksu, ustawodawca wykazał się rażącym niechlujstwem. O ile bowiem w art. 1 ust. 2 w miejsce wcześniej obowiązującej samorządowej ordynacji wyborczej wprowadził kodeks, o tyle w art. 66 ust. 2 zapomniał znowelizować zakres przepisów tego kodeksu, do odpowiedniego stosowania których odsyła. Mamy więc do czynienia z odesłaniem pustym.
Nie można w tej sytuacji stosować przepisów samorządowej ordynacji wyborczej, bo one już nie obowiązują. Nie można też stosować przepisów kodeksu wskazanych w art. 66 ust. 2 ustawy, bo dotyczą one innej materii. W tej sytuacji należy stosować przepisy kodeksu regulujące analogiczne materie, jakie regulowały wymienione przepisy uchylonej ordynacji wyborczej. Chodzi zatem o art. 82–83 oraz część przepisów art. 392–398 kodeksu.
Sąd okręgowy rozpoznaje protesty referendalne w postępowaniu nieprocesowym
Wiemy w związku z tym, że sąd okręgowy rozpoznaje protesty referendalne w postępowaniu nieprocesowym, w składzie 3 sędziów (stosowany odpowiednio art. 393 § 1 kodeksu). Termin (instrukcyjny) na rozpoznanie protestów wynosi natomiast 14 dni od dnia ich zgłoszenia. Następuje to na posiedzeniu z udziałem wnoszącego protest i przedstawiciela właściwej terytorialnej komisji, a jeżeli protest dotyczy referendum w sprawie odwołania organu jednostki samorządu terytorialnego – również z udziałem komisarza wyborczego. Jednak ostatnie dwie wymienione kwestie są już unormowane bezpośrednio w art. 66 ust. 3 ustawy.
Okazuje się, że nowelizując ustawę pod kątem jej dostosowania do faktu wejścia w życie kodeksu, ustawodawca wykazał się rażącym niechlujstwem
Z art. 394 § 1 kodeksu (stosowanego odpowiednio) wynika, że rozpoznając protesty referendalne, sąd okręgowy rozstrzyga o ważności referendum. Na tym tle widać, jak wadliwa jest terminologia ustawy, która wyraźnie odnosi pojęcie ważności referendum do spełnienia wymogu odpowiedniej frekwencji (art. 55). Tymczasem na gruncie kodeksu – który należy odpowiednio stosować w zakresie nieuregulowanym ustawą – ważność to pojęcie dotyczące stwierdzania zgodności wyborów z prawem.
Czytaj więcej
W niedzielę krakowianie zdecydują o odwołaniu lub drugiej szansie dla Aleksandra Miszalskiego. Obóz prezydenta nawołuje do bojkotu referendum – cze...
Potwierdza ten wniosek lektura wspomnianego już art. 394 kodeksu. Jego § 2 stwierdza: „Sąd okręgowy orzeka o nieważności wyborów lub o nieważności wyboru radnego, jeżeli okoliczności stanowiące podstawę protestu miały wpływ na wyniki wyborów”. Zatem niejako w „przełożeniu” na problem referendum należy czytać to w ten sposób, że chodzi tu o orzekanie we wskazanej sytuacji o nieważności referendum.
Skoro art. 66 ust. 1 ustawy częściowo odmiennie reguluje kwestię podstaw wystąpienia z protestem referendalnym (patrz wyżej), to art. 82 kodeksu powinien być stosowany odpowiednio z pominięciami. Chodzi tu o wyłączenie stosowania tego jego fragmentu, który formułuje oczekiwanie, że podstawą protestu będzie naruszenie przepisów kodeksu, mające wpływ na wynik wyborów. W przypadku referendum, jak już zostało powiedziane, wystarczy, że naruszenie przepisów ustawy „mogło wywrzeć istotny wpływ na wynik referendum”.
Problemy ciszy referendalnej
W proteście referendalnym wniesionym przez Edwarda Nowaka główny nacisk położono na to, że w czasie tzw. ciszy referendalnej wielokrotnie różni uczestnicy kampanii publicznie wygłaszali apele o udział w referendum. Tymczasem kwestia frekwencji w przypadku referendum odwoławczego jest kluczowa dla jego wyniku.
Wynik referendum jest rozstrzygający „jeżeli za jednym z rozwiązań w sprawie poddanej pod referendum oddano więcej niż połowę ważnych głosów”. Jednak aby referendum odwoławcze było ważne, udział w nim musiało wziąć „nie mniej niż 3/5 liczby biorących udział w wyborze odwoływanego organu” (art. 55 ust. 2 ustawy). Właśnie z tego powodu zwykle zwolennicy pozostawienia piastuna danego organu na stanowisku bojkotują referendum odwoławcze, aby nie zwiększać prawdopodobieństwa zaistnienia przesłanki ważności referendum.
Krakowskie referendum byłoby nieważne, gdyby wzięło w nim udział o niespełna 18 tysięcy mniej uprawnionych w stosunku do tych, którzy zdecydowali się pójść do urn. To niewiele w skali miasta, w którym liczba uprawnionych do głosowania grubo przekracza 500 tysięcy osób. Tymczasem wnoszący protest referendalny przedstawił bogatą dokumentację publikacji w Internecie rozmaitych apeli o pójście na referendum, co kluczowe, zamieszczanych w trakcie trwania tzw. ciszy referendalnej.
Czytaj więcej
Instytucja referendum, która w założeniu ma być obywatelskim bezpiecznikiem, coraz częściej staje się ustrojową pułapką i narzędziem politycznego r...
Art. 32 ustawy reguluje kwestię ciszy referendalnej w zakresie obejmującym zakaz publikacji sondaży. W przypadku wyborów powszechnych analogiczny przepis zawiera art. 115 § 1 kodeksu. Są to tzw. regulacje symetryczne treściowo, zatem art. 32 ustawy, jako przepis stanowiący lex specialis, znajduje w odniesieniu do kampanii referendalnej zastosowanie, a art. 115 § 1 kodeksu – nie, zgodnie z regułą kolizyjną, że przepis szczególny uchyla ogólny.
Jednak cisza wyborcza, a także referendalna, ma też inny aspekt: zakazu prowadzenia agitacji. W tym zakresie ustawa nie zawiera regulacji szczególnej, czyli należy stosować przepisy ogólne kodeksu. Konkretnie zaś chodzi o art. 107 § 1 kodeksu, zabraniający agitacji wyborczej w dniu głosowania oraz na 24 godziny przed tym dniem. Agitacja wyborcza to zaś, zgodnie z art. 105 § 1 kodeksu, „publiczne nakłanianie lub zachęcanie do głosowania w określony sposób, w tym w szczególności do głosowania na kandydata określonego komitetu wyborczego”.
Kluczowe apele profrekwencyjne. Co zawiera protest Edwarda Nowaka?
W przypadku referendum odwoławczego publiczne nakłanianie lub zachęcanie do głosowania w określony sposób może polegać na demonstracyjnym wzywaniu do wzięcia udziału w referendum, co w oczywisty sposób sprzyja lub (częściej) szkodzi piastunowi danego stanowiska. W proteście Edwarda Nowaka obficie udokumentowane są wypowiedzi internetowe będące dziełem poszczególnych polityków w tej sprawie. Jeden z polityków oferował nawet w trakcie ciszy referendalnej darmowy transport do lokali referendalnych.
Czytaj więcej
Zniesienie wymogu frekwencji dla ważności referendum nie byłoby wcale złym rozwiązaniem. Wszyscy aktorzy – zarówno opcja „za”, jak i „przeciw” – mu...
To Sąd Okręgowy w Krakowie oceni, czy protest Edwarda Nowaka jest zasadny i czy referendum było ważne (zgodne z prawem) czy nieważne. Trudno jednak wyobrazić sobie, aby sąd przeszedł do porządku dziennego nad licznymi drastycznymi przykładami naruszenia ciszy referendalnej, mogącymi mieć istotny wpływ na wynik referendum. W szczególności w sytuacji, gdy – jak wykazano w proteście – zasięgi oddziaływania kontrowersyjnych wpisów czy nagrań osiągnęły pułap nieraz i kilkuset tysięcy odsłon. Wydaje się zatem, że apele profrekwencyjne mogły przechylić szalę na rzecz wyniku referendum rozstrzygającego o odwołaniu Aleksandra Miszalskiego ze stanowiska prezydenta miasta Krakowa.
Autor jest dr. nauk prawnych, konstytucjonalistą, adiunktem post-doc w Poznańskim Centrum Praw Człowieka Instytutu Nauk Prawnych Polskiej Akademii Nauk. Opinie wyrażone w tekście są wyrazem wyłącznie jego poglądów
Czytaj więcej
Skoro już rozmawiamy o referendum, zobaczmy nie tylko, jak ponoć zabija demokrację. Pomyślmy o tym, jak może stać się narzędziem angażowania, przyw...
