Jak widać, w celu rozstrzygnięcia konkretnej sprawy warto jednak przede wszystkim przeanalizować istniejące w Polsce przepisy dotyczące klauzul niedozwolonych. Nie ulega przy tym wątpliwości, że nawet w przypadku prawomocnego uznania przez sąd określonej klauzuli dotyczącej przeliczenia kwoty lub rat kredytu za nieważne, to na mocy art. 3851 ?§ 2 k.c. pozostałe postanowienia umowy pozostaną w mocy. W szczególności udzielony kredyt w walucie obcej nadal będzie kredytem, a kredytobiorca będzie zobowiązany do jego zwrotu (być może kupując odpowiednią ilość waluty od innych niż bank pośredników po innym kursie niż przewidziany w uchylonej klauzuli).
Sugerowanie, że w polskich warunkach w przypadku kredytów walutowych można zakwalifikować klauzulę indeksacyjną jako instrument pochodny, nie ma żadnych podstaw. Tego typu zdarzenie miało miejsce w Hiszpanii i dotyczyło produktu dużo bardziej skomplikowanego niż zwykły kredyt denominowany w walucie obcej lub do niej indeksowany. Istnieje na rynku pojęcie „kredytów strukturyzowanych", które są właśnie produktami kredytowymi z „zaszytymi" instrumentami pochodnymi umożliwiającymi np. oferowanie długoterminowego finansowania opartego na stałej stopie procentowej (eliminacja ryzyka wzrostu stopy procentowej) lub zabezpieczają kredytobiorcę przed ryzykiem kursowym w ten sposób, że z góry określają wysokość rat wyrażonych w jednej walucie wpłacanych w celu obsługi zadłużenia określonego w innej walucie. W przypadku klauzuli indeksacyjnej (która służy do bieżącego, na dany dzień, przeliczania jednej waluty na drugą) nie mamy do czynienia z instrumentem pochodnym, ale ewentualnie z umową kredytu wraz z określonymi zasadami dokonywania transakcji wymiany walutowej (tzw. spot), a tego typu transakcje nie podlegają dyrektywie MiFID i określone tam obowiązki informacyjne (na takiej samej zasadzie jak z tych obowiązków zwolnione są kantory walut), a co za tym idzie, nie może być mowy o ich naruszeniu.
Dane nie potwierdzają
W celu uporządkowania przedmiotu dyskusji warto także podkreślić, że przytaczana wielokrotnie przez media liczba 700 tysięcy zainteresowanych kredytobiorców nie ma potwierdzenia w danych. Jak wynika z opublikowanych przez Komisję Nadzoru Finansowego informacji, według stanu na koniec 2012 r. w portfelach banków znajdowało się łącznie 580 tysięcy kredytów we frankach, z czego mniej niż połowa (263,8 tys.) przypadała na kredyty udzielone w latach 2007–2008 (gdy złoty był najsilniejszy względem CHF). Oznacza to, że najmocniej dotkniętych aprecjacją walut obcych w stosunku do złotego jest lekko więcej niż 35 proc. podawanej liczby. Jednocześnie (patrząc z perspektywy płaconej raty kredytu) skutek tej aprecjacji został w większości przypadków skompensowany przez spadek stawki LIBOR CHF do poziomu 0,0–0,2 proc. W efekcie według tych samych danych udział kredytów zagrożonych w portfelu kredytów walutowych wynosił na koniec 2012 r. 2,9 proc., złotowych zaś –2,7 proc., co po zestawieniu tych danych z rzeczywistą liczbą kredytów, o jakich mowa, pokazuje faktyczną nieuzasadniającą nadzwyczajnych interwencji państwa skalę problemu.
Warto też odnieść się do kwestii rzekomego niedoinformowania klientów odnośnie do podejmowanego ryzyka związanego z kredytami walutowymi. Od 2006 r. obowiązywała banki wydana przez Komisję Nadzoru Bankowego (później zmieniana przez KNF) tzw. rekomendacja S, która wprowadziła m.in. wymóg uzyskania od klienta banku pisemnego oświadczenia potwierdzającego, że dokonał on wyboru oferty w walucie obcej lub indeksowanej do waluty obcej, mając pełną świadomość ryzyka z tym związanego. Praktyka dotycząca zasad uzyskiwania takiego oświadczenia od klienta mogła się różnić w zależności od banku, różnie pewnie zachowywali się także sprzedawcy kredytów, ale można przyjąć, że w przeważającej większości przypadków oświadczenia tego typu przez klientów zostały złożone i klienci mieli świadomość podejmowanego ryzyka walutowego. Jeżeli w tym procesie doszło do nieprawidłowości, można dochodzić indywidualnie ewentualnych roszczeń w procesie sądowym, ale trudno jest raczej formułować ogólny wniosek dotyczący podważalności samego produktu, jakim były kredyty walutowe.
Banki nie są winne
Należy również podkreślić, że banki nie były i nie są beneficjentami osłabienia polskiej waluty w stosunku do walut, w których udzielały kredytów. Wszelkie sugestie, jakoby było inaczej, nie polegają na prawdzie i dowodzą braku znajomości zasad funkcjonowania banków. Nie rozszerzając nadmiernie tego wątku, wystarczy wskazać, że wraz z osłabieniem złotego rosły nie tylko należności banków z tytułu udzielonych kredytów walutowych, ale także ich zobowiązania w stosunku do deponentów i kontrahentów transakcji zawartych na rynku międzybankowym umożliwiających udzielenie kredytu. Jakiekolwiek zmniejszenie należności banków (niezależnie, czy wskutek akcji legislacyjnej czy sądowej) spowoduje nieuchronnie odnotowanie przez bank straty finansowej, która będzie musiała zostać pokryta z innych źródeł (wzrost oprocentowania kredytów, obniżenie oprocentowania depozytów, wzrost liczby i wysokości prowizji etc.). Ewentualne duże straty przełożą się także na poziom kapitałów i funduszy własnych banków i w skrajnych przypadkach mogą doprowadzić do konieczności dokapitalizowania niektórych banków wskutek spadku współczynników wypłacalności poniżej wymaganych przez prawo bankowe, a nawet doprowadzić do ich niewypłacalności. Mając na uwadze to, że zgodnie z danymi KNF banki posiadające w swoim portfelu kredyty w CHF skupiły 80,1 proc. depozytów oraz 81,6 proc. kredytów sektora niefinansowego, już nawet postulowanie przeprowadzania szerzej zakrojonych akcji legislacyjnych zmierzających do wprowadzenia w Polsce jakiejś formy modelu węgierskiego (przewalutowanie kredytów po gwarantowanym niższym niż rynkowy kursie) może doprowadzić do perturbacji na rynku finansowym, których skutki odczują wszyscy.
Na koniec warto zauważyć, że jak ocenia KNF, łączna korzyść uzyskana przez kredytobiorców CHF z tytułu niższych zapłaconych odsetek w skali całego sektora bankowego sięga kwoty kilkunastu miliardów złotych w porównaniu z sytuacją, w której obsługiwaliby oni zadłużenie w złotych. Czy ewentualna interwencja państwa ratująca te osoby przed konsekwencjami ich własnych decyzji, także kosztem osób, które wykazały się roztropnością i postanowiły nie ponosić rozłożonego na wiele lat ryzyka walutowego, nie będzie przejawem nierównego traktowania kredytobiorców? Czy nie oznaczałoby to przerzucenia ryzyka na kontrahentów takich kredytobiorców, przy zachowaniu wszystkich korzyści wynikających z podjętej wcześniej decyzji?