Spirala zmian pułapką zamówień publicznych

O słabościach i konieczności zmian tzw. systemu zamówień publicznych napisano i powiedziano tyle, że gdyby udało się wprowadzić w życie choćby znikomą część zgłaszanych postulatów, moglibyśmy stworzyć ustawowy wzorzec, a PZP stanęłoby w Sevres tuż obok metra i kilograma. Być może jednak  lepiej by się stało (dla zamawiających i wykonawców), gdyby w ogóle zapomnieć o dużej części przewidzianych w niej rozwiązań, a nade wszystko o wykładni jej przepisów i praktyce jej stosowania.

Nowa perspektywa UE na lata 2014–2020 powinna skłonić do poważniejszej refleksji dotyczącej tzw. systemu zamówień publicznych. Powinna ona obejmować poprawę regulacji, ale przy równoczesnej zmianie lub przedefiniowaniu celu/ów tych przepisów, a tym samym również ich interpretacji i stosowania w praktyce.

Ciągłe zmiany ustawy sprowadzają się do rozpaczliwego łatania dziur stanowiących próbę rozwiązania konkretnych, czasem jednostkowych, problemów zidentyfikowanych w nagłośnionych medialnie przypadkach. Więcej z tego zamieszania i niepewności niż pożytku. Zasadniczym wyzwaniem jednak powinna być gruntowna reforma systemu. Pretekstem do takich zmian systemowych może być  konieczność dostosowania naszych regulacji do wymagań nowego, właśnie przyjętego na poziomie unijnym, pakietu legislacyjnego dotyczącego zamówień publicznych.

Po co przepisy

Wbrew często spotykanym poglądom, podstawowym celem regulacji zamówieniowych nie jest „otwarcie rynku publicznego na konkurencję". Konkurencja to istotny, ale wyłącznie środek prowadzący do urzeczywistnienia postulatu efektywnego i racjonalnego wydatkowania środków pozostających w gestii określonych kategorii podmiotów. Co więcej, w większości przypadków, podmiotów realizujących zadania publiczne, które przecież stanowią ich raison d'etre.

W konsekwencji, należy odejść od absolutyzowania zasady konkurencji na rzecz równowagi pomiędzy jej zachowaniem przy równoczesnym umożliwieniu sprawnego wykonywania zadań. Celem regulacji zamówieniowych jest bowiem próba wykluczenia sytuacji, w których podmioty publiczne kierowałyby się kryteriami pozagospodarczymi. Tymczasem dzisiaj narzucanie abstrakcyjnych wzorców tzw. uczciwej konkurencji prowadzi do tego, że w zamówieniu publicznym w rzeczywistości nie jest ważny wykonawca (rozumiany jako podmiot realizujący i odpowiadający za prawidłowość wykonania zleconych prac) i jego oferta, ale fakt, czy potrafi się on sprytnie odnaleźć w procedurze. Klasycznym (jednym z wielu) przykładem przerostu formy nad treścią jest wyinterpretowanie (bo nie wynika to z przepisów) możliwości wyłącznie jednokrotnego wezwania wykonawców do uzupełnienia dokumentów.

Retoryczne wydaje się pytanie, czy lepszy jest wykonawca bez potencjału, wiedzy i doświadczenia (to ma bowiem „użyczone" od podmiotów trzecich), ale za to rewelacyjnie przygotowany od strony formalnej, czy taki, który choć gubiący się nieco w meandrach procedury, cieszy się uznaniem na właściwym rynku.

Zróżnicowanie regulacji

PZP jest aktem wszechogarniającym, tj. skupiającym przepisy dla jednostek sektora finansów publicznych, spółek komunalnych, przedsiębiorców, w tym często notowanych na giełdzie, jak również firm prywatnych. Ponadto dotyczy zarówno prostych i powtarzalnych zakupów, jak również skomplikowanych projektów teleinformatycznych lub infrastrukturalnych, a także zamówień w dziedzinie obronności państwa. Fakt, ustawa przewiduje odrębne rozdziały dotyczące poszczególnych sektorów, jednak ich konstrukcja daleka jest od zachowania zasady przejrzystości.

Zamiast konsolidować, poszerzać zakres obowiązywania i nadawać szumne nazwy „Prawo" lub „Kodeks", należy raczej rozważyć przyjęcie odrębnych ustaw. Nie przypadkiem taki właśnie model został przyjęty w prawie europejskim, który osobno reguluje kwestie tzw. zamówień klasycznych, zamówień sektorowych, zamówień w dziedzinie obronności oraz środków odwoławczych. Nic nie stoi na przeszkodzie wprowadzenia przepisów dostosowanych do potrzeb, możliwości organizacyjnych, a przede wszystkim charakteru wykonywanej działalności danych podmiotów.

Warto też dokonać analizy zasadności utrzymywania w reżimie zamówień niektórych  rodzajów działalności, w szczególności sektorowych. Jak się bowiem okazuje, pomimo obowiązywania dyrektyw wiele państw członkowskich UE skorzystało z przewidzianych w nich możliwości i skutecznie wyłączyło całe obszary spod ich regulacji. I tak w przypadku sektora produkcji i handlu energią elektryczną wyłączenie obejmuje siedem państw (Austria, Niemcy, Włochy, Szwecja, Finlandia, Anglia, Szkocja, Walia), a przynajmniej część usług pocztowych jest wyłączona w sześciu krajach (Dania, Finlandia, Włochy, Szwecja, Austria, Węgry).

Ponadto konieczne jest uwzględnianie wpływu poszczególnych regulacji wprowadzanych do PZP na inne, pokrewne obszary, w szczególności na PPP i koncesje. Postrzeganie tzw. systemu wyłącznie przez pryzmat PZP jest, delikatnie mówiąc, niepoważne.

Prawa wykonawców

Objęcie przepisami PZP wszystkich wymienionych wyżej sektorów oznacza również, że to Krajowa Izba Odwoławcza skupia w sobie pełnię odpowiedzialności w jednoinstancyjnym w praktyce systemie środków ochrony prawnej. Dopóki główną wartością rozstrzygania wszystkich spraw będzie szybkość, a nie jakość, dopóty iluzoryczne będzie myślenie o zapewnieniu racjonalnego i efektywnego wyniku sprawy, jak i później realizacji zamówienia.