Twierdząc, że wyrok C-19/20 „nie wyklucza ostatecznie dochodzenia przez bank wynagrodzenia za korzystanie z kapitału" w razie unieważnienia umowy kredytu, prof. Sołtysiński pomija fakt, że pytanie nie odnosiło się do wynagrodzenia za korzystanie z kapitału, lecz do zakresu obowiązków informacyjnych obciążających sąd, który unieważnia umowę po wyeliminowaniu klauzuli abuzywnej. Pytanie dotyczące wprost możliwości dochodzenia roszczenia za korzystanie z kapitału zostało jak dotąd sformułowane raz, w sprawie, w której dochodził go konsument (sprawa C- 301/18 Leonhard). TSUE na tle dyrektywy 2002/65 stwierdził, że jest to roszczenie niedopuszczalne po odstąpieniu przez konsumenta od umowy (tam: odszkodowanie z pożytków uzyskanych z kwoty kapitału i odsetek). Istnieje natomiast dość rozbudowane orzecznictwo TSUE na tle dyrektywy 93/13, w odniesieniu do skutków stwierdzenia braku możliwości dalszego obowiązywania umowy i wynikających z tego rozliczeń stron. Trybunał przesądził, że konsument po stwierdzeniu abuzywnego charakteru postanowienia powinien znaleźć się w takiej sytuacji faktycznej i prawnej, w jakiej byłby, gdyby postanowienie abuzywne nigdy nie zostało zawarte w umowie (sprawy połączone C-154/15, C-307/15 i C-308/15, Gutierrez Naranjo, pkt 61), wyjaśnił co oznaczają dla konsumenta szczególnie niekorzystne skutki wynikające z unieważnienia umowy (C-26/13 Árpád Kásler, pkt 83 i 85), czy zadecydował o braku możliwości ograniczenia w czasie skutków restytucyjnych obciążających banki (sprawy połączone C-154/15, C-307/15 i C-308/15, Gutierrez Naranjo). Zatem oczekiwane przez prof. Sołtysińskiego dopuszczenie możliwości dochodzenia wynagrodzenia za korzystanie z kapitału przez bank posługujący się klauzulami abuzywnymi, oznaczałaby niezwykle radykalną zmianę linii orzeczniczej TSUE, prowadzącą do ubezskutecznienia pieczołowicie konstruowanej tam koncepcji ochrony konsumenta.
Stwierdzenie, że interes konsumenta nie może być uznawany „za decydujące kryterium rozstrzygające o dalszym losie umowy" (pkt 56 wyroku w sprawie C-19/20) prof. Sołtysiński uznał za „chyba" „najbardziej rozczarowujący element wykładni TSUE w opinii obozu frankowiczów". Jest to stanowisko o tyle zaskakujące, że konieczność zastosowania kryteriów obiektywnych dla oceny możliwości dalszego trwania umowy została przesądzona w sprawie C-453/10 Perenic'ova (pkt 32). Wynika z niej, że „brzmienie artykułu 6 ust. 1 dyrektywy 93/13, jak i wymogi pewności prawa przy prowadzeniu działalności gospodarczej przemawiają za przyjęciem przy wykładni tego przepisu podejścia obiektywnego" i że „sytuacja jednej ze stron umowy, w niniejszym przypadku konsumenta, nie może zostać uznana za decydujące kryterium, rozstrzygające o losie tej umowy". Nie jest jednak prawdą twierdzenie prof. Sołtysińskiego, jakoby TSUE silnie podkreślił konieczność obiektywnego podejścia, uwzględniającego interesy obu stron umowy. Obiektywizm, o którym tu mowa odnosi się do stwierdzenia czy cechy zobowiązania istniejącego między konkretnymi stronami po wyeliminowaniu klauzuli abuzywnej są wystarczające dla dalszego trwania umowy. Co więcej, w sprawie Banco Espan'ol, C-618/10, pkt 69, TSUE wyraźnie wyeliminował możliwość uwzględnienia interesu przedsiębiorcy w procesie kontroli abuzywności. Trybunał stwierdził, że możliwość zmiany treści postanowień abuzywnych przez sąd zachęcałaby przedsiębiorców do stosowania takich postanowień, bo „wiedząc, że nawet gdyby miały one być unieważnione, to jednak umowa mogłaby zostać uzupełniona w niezbędnym zakresie przez sąd krajowy, tak aby zagwarantować w ten sposób interes rzeczonych przedsiębiorców". TSUE odwołał się do konieczności zapewnienia zniechęcającego skutku wywieranego przez sąd na przedsiębiorców, co jest jedną z osi, na której opiera się orzecznictwo TSUE na tle dyrektywy 93/13 (C-473/00 Cofidis, pkt 32; Mostaza Claro, pkt 27, postanowienie w sprawie C-76/10 Pohotovost', pkt 41).
Czytaj też:
Stanisław Sołtysiński: Świat kredytów walutowych objaśniany przez profesorów
Nie jest także prawdą, że niedopuszczalne jest unieważnienie umowy w całości, w razie, gdyby było to jedynie bardziej korzystne dla konsumenta. Możliwość ta wynika expressis verbis z orzeczenia w sprawie C-453/10 Perenic?ova?. TSUE stwierdził tam, że dyrektywa 93/13 dokonuje jedynie częściowej i minimalnej harmonizacji przepisów krajowych dotyczących nieuczciwych postanowień i przyznaje państwom członkowskim możliwość zapewnienia konsumentom wyższego stopnia ochrony niż ten przewidziany w dyrektywie (pkt 34). Dyrektywa nie stoi więc na przeszkodzie krajowym przepisom (co obejmuje utrwalone orzecznictwo), pozwalającym na stwierdzenie nieważności całości umowy, która została zawarta między przedsiębiorcą a konsumentem i zawiera jeden lub więcej nieuczciwych warunków, jeśli takie rozwiązanie zapewnia konsumentowi lepsza? ochronę (pkt 35).
