Agnieszka Lisak: Ogłoszenie upadłości to zabawa w kotka i myszkę

1 stycznia 2016 r. wejdzie w życie duża nowelizacja w zakresie prawa upadłościowego. Jest to dobry czas, by pochylić się nad problematyką momentu, w którym dłużnik staje się niewypłacalny i od którego zaczyna biec termin do złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości. Przewidziane są tu bowiem spore zmiany. Zagadnienie nie jest błahe, albowiem nieprawidłowe ustalenie terminu niewypłacalności może zadecydować o przegraniu spraw sądowych dotyczących:

- powództwa przeciwko członkom zarządu sp. z o.o. za długi spółki zgodnie z art. 299§1 Kodeksu spółek handlowych (zwanego dalej ksh),

- powództwa o odszkodowanie za niezłożenie wniosku o ogłoszenie upadłości w terminie zgodnie z art. 21.3 Ustawy prawo upadłościowe i naprawcze (zwanej dalej upun),

- odpowiedzialności karnej za niezłożenie wniosku o upadłość w terminie zgodnie z art. 586 ksh,

- orzeczenia zakazu prowadzenia działalności gospodarczej zgodnie z art. 373 upun.

Definicja niewypłacalności

Zgodnie z art. 21.1 ustawy prawo upadłościowe i naprawcze (pun) w dotychczasowym brzmieniu wniosek o ogłoszenie upadłości należy złożyć w ciągu dwóch tygodni od chwili powstania niewypłacalności. Natomiast zgodnie z art. 11 pun przedsiębiorca staje się niewypłacalny wtedy, kiedy nie wykonuje wymagalnych zobowiązań, np. nie płaci za faktury z uwagi na brak pieniędzy na koncie i w kasie. Tak więc niewypłacalność utożsamiana była dotychczas z brakiem płynności finansowej, a nie z brakiem majątku.

Osobiście bardzo pozytywnie oceniałam dotychczasową definicję niewypłacalności, ponieważ dawała ona możliwość precyzyjnego ustalenia jej momentu i to nawet bez powoływania biegłego. Nieraz zdarzało mi się widzieć, jak sądy oddalały wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, uznając, że same są w stanie ustalić moment, od którego dłużnik co najmniej był niewypłacalny (z akcentem na słowo „co najmniej"). Pozwalało to w sprawie sądowej zaoszczędzić czas i koszty.

Zgodnie z art. 11.1 pun w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 2016 r. dłużnik będzie niewypłacalny dopiero wtedy, gdy utraci zdolność do wykonywania wymagalnych zobowiązań pieniężnych. Postanowiłam zajrzeć do uzasadnienia projektu nowelizacji, tak by ustalić, co „autor miał na myśli". I oto w projekcie czytamy, że dla przyjęcia niewypłacalności: „konieczny jest zły stan finansów uniemożliwiający uregulowanie zobowiązań pieniężnych. Z punktu widzenia wierzycieli istotne jest nie to, czy dłużnik rzeczywiście nie zapłacił w terminie, lecz raczej to, że nie jest on zdolny do dokonania zapłaty".

Sprawy „w ciemno"

Nowa definicja niewypłacalności budzi zastrzeżenia i moim zdaniem będzie w postępowaniach sądowych rodzić spore komplikacje natury dowodowej. Ocena, czy dłużnik „jest zdolny do dokonania zapłaty" wymaga bowiem analizy nie tylko dokumentacji księgowej, ale także wiedzy co do zawartych kontraktów, szans ich powodzenia i znajomości wielu szczegółów z zakresu prowadzonej przez niego działalności. Tyle tylko że do tego typu dokumentów i informacji wierzyciele nie mają dostępu. Pojawia się pytanie, ilu wierzycieli będzie miało na tyle pieniędzy i brawury, by inicjować sprawy sądowe „w ciemno", opierając swoje pozwy (wnioski czy doniesienia do prokuratury) na tym, że raczej im się wydaje, że dłużnik jest niewypłacalny. Przecież prowadzenie sprawy sądowej wiąże się z kosztami. Nie sądzę, by wielką pomocą dla wierzycieli mogło być domniemanie z art. 11.1a pun, zgodnie z którym dłużnika niepłacącego przez trzy miesiące traktuje się jak niewypłacalnego. Skoro domniemanie to jest wzruszalne, a dłużnicy będą mieć żywotny interes w udowadnianiu okoliczności przeciwnych.

Obawiam się, że obecna definicja niewypłacalności może przyczynić się do zmniejszenia liczby pozwów przeciwko członkom zarządu spółek z o.o., wniosków o ogłoszenie upadłości, o orzeczenie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej, czy też liczby doniesień do prokuratury na podstawie art. 586 ksh, ponieważ nie będzie chętnych do inicjowania ryzykownych spraw. Jaki będzie miało to wpływ na ochronę bezpieczeństwa obrotu gospodarczego, pozostawiam domyślności czytelnika.

Nie do końca przekonuje mnie argumentacja autorów projektu, że przecież wielu przedsiębiorców ma obowiązek przesyłania do Krajowego Rejestru Sądowego sprawozdań finansowych, co będzie dawać obraz ich stanu i wypłacalności.

Sprawozdania nie pomogą

Po pierwsze, nie wszyscy przedsiębiorcy mają obowiązek sporządzania sprawozdań finansowych (patrz art. 2.1.2 Ustawy o rachunkowości). Co więcej, mamy przedsiębiorców, którzy w ogóle nie są rejestrowani w KRS i z tego też powodu nie przesyłają tam swoich sprawozdań (jednoosobowa działalność gospodarcza).

Po drugie, sprawozdania finansowe są przesyłane do KRS nawet po ponad sześciu miesiącach od chwili zakończenia roku obrotowego i w dodatku jest to zgodne z przepisami prawa. Tak więc zawierają one dane dalece nieaktualne.

Biegły od gdybania

Obawiam się, że nowa definicja niewypłacalności może stanowić pole do popisu dla kreatywnych prawników i księgowych. Zadaniem autora uzasadnienia dłużnik będzie niewypłacalny dopiero wtedy, gdy nie będzie „zdolny do dokonania zapłaty". Ustawa nie zabrania dokonywania ocen w tym przedmiocie na podstawie zdarzeń przyszłych – hipotetycznych, co należy uznać za rozwiązanie kontrowersyjne. A co wtedy, gdy dłużnik w sprawie karnej będzie przekonywać, że wprawdzie nie miał wielkiego majątku, ale za to miał wielkie perspektywy na jego zarobienie i dlatego też przez kilkanaście czy kilkadziesiąt miesięcy nie zgłaszał wniosku o otwarcie upadłości. Natomiast dopiero później dowiedział się, że jego przewidywania są chybione. Jednym słowem, przedmiotem analiz ze strony biegłego i sądu będą musiały być zdarzenia planowane, a opinia będzie musiała odpowiadać na pytania, „co by było gdyby". Czy gdyby dostał dotację lub nowy kontrakt lub zwrot z urzędu skarbowego, to spłaciłby wierzycieli? Jak dla mnie opinia biegłego, której przedmiotem będą rozważania na temat zdarzeń przyszłych, które nigdy nie nastąpiły, ale miały nastąpić w zamierzeniach oskarżonego, będzie literaturą dość osobliwą. I z uwagi na swój charakter będzie zawsze do podważenia. Nie chciałabym być złym prorokiem, ale podejrzewam, że w świetle nowej definicji niewypłacalności, skazanie sprawcy za czyn z art. 586 ksh będzie wyjątkowo trudne, biorąc pod uwagę obowiązek tłumaczenia wszystkich wątpliwości na jego korzyść i udowodnienia winy umyślnej.

W dodatku ustawodawca nie wyłączył możliwości uwzględniania wierzytelności dłużnika przy ocenie jego wypłacalności. A co wtedy, gdy dłużnik zawrze ze „spółką wydmuszką" fikcyjną ugodę, w ramach której ta zobowiąże się do zapłat kary umownej w wysokości miliona złotych. Cichą tajemnicą stron będzie to, że pieniądze te nigdy nie zostaną ściągnięte. Rozumiem, że w takim przypadku dłużnik będzie mógł przekonywać sąd, że przecież ma majątek, bo ma wierzytelność i tym samym ma realne szanse na zaspokojenie wierzycieli. Obawiamy się, że po nowelizacji możliwość żonglowania przez dłużników w postępowaniu sądowym nieprawdziwymi argumentami, dokumentami tworzonymi na potrzeby chwili będzie bardzo duża, a wielu z nas będzie uczestnikami procesowej zabawy w kotka i myszkę.

Raj dla oszustów

Ponadto mam wątpliwości, czy po 1 stycznia 2016 r. będzie możliwe otwarcie upadłości wobec podmiotów, które na rynku działają nieuczciwie i są zakładane na kilka lat w celu dokonywania wyłudzeń w obrocie gospodarczym. Mechanizm takiej działalności jest bardzo prosty. Spółka nawiązuje współpracę z hurtownią, kupuje w niej towar początkowo za gotówkę, by wzbudzić zaufanie, potem na kredyt. Aż w końcu za ostatnie transze towaru nie płaci, następnie nawiązuje współpracę z kolejnymi hurtowniami i powtarza swój proceder. Założenie wspólników jest takie, że gdy na rynku nie będzie już żadnej hurtowni, w której można by było kupić towar na kredyt, to spółka dopiero wtedy zostanie porzucona, a pieniądze z niej wytransferowane. Podmioty tego typu działają często w systemie mieszanym. To znaczy z jednej strony są nastawione na nieuczciwe działanie w przyszłości, ale jednak przez pewien czas starają się jako tako funkcjonować, prowadząc działalność gospodarczą, a nawet zarabiając.

Spółka taka, skoro nie będzie płacić za kupiony, a następnie sprzedany przez siebie towar, będzie borykać się nie tyle z niewypłacalnością, co raczej z problemem nadpłynności finansowej. Pomimo że będzie posiadać wielu wierzycieli, działać nieuczciwie w obrocie i naruszać jego bezpieczeństwo, to nie będzie kwalifikować się do otwarcia upadłości w świetle nowej definicji.