Kryzys konstytucyjny znalazł się w punkcie bez odwrotu. Odmowa publikacji orzeczenia stwierdzającego nieważność „ustawy naprawczej" rodzi ryzyko dualizmu prawno-instytucjonalnego, co rujnuje zaufanie obywateli do państwa i wiarygodność Polski na arenie międzynarodowej. Jednocześnie eskalacja konfliktu usztywnia stanowisko opozycji, od początku zresztą sięgającej po „zarzuty totalne" niszczenia demokracji w Polsce. Wyjście jednak istnieje i być może mogłoby zostać zaakceptowane przez graczy politycznych, gdyby zdawali sobie z niego sprawę. Wiele wskazuje bowiem na to, że obecna konfrontacja jest po części efektem ich deficytu poznawczego. Sąd konstytucyjny może funkcjonować tak, aby spełniał postulaty zarówno partii rządzącej, jak i opozycji. Koszt kompromisu jest mniejszy niż trwania w konflikcie. Dotychczasowe propozycje kompromisowe (Andrzej Zoll, Kazimierz Ujazdowski) nie tylko przestają być adekwatne do obecnego etapu (zakładają uczynienie przez strony „kroku wstecz"), ale od początku miały wymiar doraźny i skupiały się na problemie personalnym. Poruszały się w paradygmacie „czyj Trybunał?". W obecnej sytuacji wyjściem może być tylko „ucieczka do przodu". Ta zaś możliwa jest przez zmianę paradygmatu z „czyj?" na „jaki Trybunał?"
Dlaczego sądy konstytucyjne – ich kształt i obsada – są częstym przedmiotem konfliktów między rządzącymi a opozycją? Jest tak dlatego, że sąd konstytucyjny zmienia do pewnego stopnia układ sił politycznych, ponieważ mityguje władzę większości. Opozycja zachowuje dzięki temu szansę na realizację choćby części swojej agendy politycznej. Z tego powodu sąd konstytucyjny, mimo że zaliczany do trzeciej władzy, jest ex definitione bardziej polityczny niż sądy powszechne. Konkretne ukształtowanie jego ustroju, w tym zwłaszcza kognicji oraz sposobu wyboru sędziów konstytucyjnych, może jednak podwyższać albo obniżać stopień narażenia sądu na jego polityczne wykorzystanie. Jest tak dlatego, że różne tryby kontroli konstytucyjności mają różny potencjał upolitycznienia.
Dwa rodzaje kontroli
Można wyróżnić dwa podstawowe tryby kontroli konstytucyjności ustaw: abstrakcyjny i konkretny. W większości systemów prawnych dopuszczalne są w zróżnicowanych zakresach oba mechanizmy. Kontrola abstrakcyjna może być przeprowadzana uprzednio, tj. przed wejściem w życie badanej ustawy, bądź następczo. W obu przypadkach jest to „wyizolowany" sąd nad prawem, tj. zestawienie normy niższego rzędu (zazwyczaj ustawy) z normą wyższego rzędu (konstytucją), będące abstrakcyjną operacją intelektualną, niezwiązaną z żadną prowokującą ją sytuacją faktyczną. Kontrola konkretna dokonuje się na bazie określonego stanu faktycznego, który legł u podstaw postępowania sądowego, w toku którego doszło do pojawienia się wątpliwości co do zgodności danej normy prawnej bądź praktyki jej stosowania z określonym prawem bądź wolnością konstytucyjną strony bądź uczestnika tego postępowania.
Jak wskazuje profesor A. Stone Sweet z Uniwersytetu w Oxfordzie, o ile kontrola konkretna jest sposobem organizacji „dialogu konstytucyjnego" między sędziami konstytucyjnymi a sędziami sądów powszechnych, o tyle kontrola abstrakcyjna organizuje dialog między politykami a Trybunałem. Dominacja kontroli abstrakcyjnej sprzyja więc uzyskaniu przez sąd konstytucyjny pozycji „trzeciej izby" parlamentu. Takie rozwiązanie oznacza wysoki koszt praworządności – jej realizacja prowadzi bowiem do ograniczenia praw parlamentu i utrudnień w realizacji polityki rządu, a w skrajnym wypadku – nawet do paraliżu polityki ustawodawczej. Stąd też poszczególne państwa szukają w swoich porządkach prawno-politycznych „punktu równowagi" pomiędzy swobodą większości parlamentarnej, ochroną obywateli przed naruszeniem ich praw i uprawnieniami opozycji. Opozycja może wprawdzie przy wykorzystaniu kontroli abstrakcyjnej działać jako „agent" na rzecz praw obywateli, ale może równie dobrze ulegać pokusie nadużywania tego środka dla własnych politycznych celów. Dlatego też zakres dostępności kontroli abstrakcyjnej wymaga zbalansowania.
Międzynarodowe standardy
Jak ukazują studia porównawcze, polskie rozwiązanie ustrojowe jest pod względem dostępności kontroli abstrakcyjnej bliżej skrajności niż umiarkowania. Po pierwsze, krąg podmiotów uprawnionych do zainicjowania kontroli abstrakcyjnej jest w Polsce szerszy, niż w jakimkolwiek innym kraju europejskim. Po drugie, polski model kontroli abstrakcyjnej nie zna ograniczeń typowych dla państw zachodnich, w szczególności brak jest jakichkolwiek ograniczeń czasowych co do zaskarżenia ustawy. Dla porównania, we Francji wniosek o kontrolę abstrakcyjną można złożyć tylko prewencyjnie w trakcie trwania procesu legislacyjnego, natomiast Austria, Niemcy, Włochy czy Hiszpania ustalają stosunkowo krótki termin, w którym kontrola abstrakcyjna ustawy może być zainicjowana. Brak jest też limitów zakresowych, ograniczających badanie zgodności przepisu tylko z wybranymi normami konstytucji (przede wszystkim tymi, z których wynikają konkretne prawa jednostki).
Dla kontrastu w Hiszpanii ograniczenie takie realizowane jest przez zawężenie podstawy zaskarżenia do niezgodności z tzw. katalogiem praw kardynalnych. Nawet w tym obszarze, który jest wspólny dla niemal wszystkich systemów prawnych znających kontrolę abstrakcyjną, a mianowicie dotyczącym przyznania prawa inicjowania kontroli opozycji, rozwiązanie polskie jawi się jako skrajne, jeśli wziąć pod uwagę, jaka liczba posłów jest uprawniona do wystąpienia z wnioskiem do sądu konstytucyjnego. W Polsce jest to 10 proc. – dla porównania w Austrii i Niemczech opozycja może złożyć stosowny wniosek tylko, gdy poprze go – odpowiednio – co najmniej jedna trzecia lub jedna czwarta izby niższej parlamentu. W państwach naszego regionu: Czechach, Słowacji, Bułgarii, Litwie, Łotwie próg ten wynosi 20 proc.
Takie ukształtowanie kontroli abstrakcyjnej rzeczywiście doprowadziło do sytuacji, w której Trybunał stawał się niekiedy de facto trzecią izbą parlamentu. Sprzyjała temu dodatkowo praktyka wydawania orzeczeń „zakresowych" lub „interpretacyjnych", w których Trybunał uznawał daną normę za konstytucyjną warunkowo, jeśli będzie ona interpretowana w określony sposób, co mimo pewnych atutów takiego salomonowego podejścia, stanowiło jednak kolejny przejaw ekspansji sądu konstytucyjnego na niwę quasi-prawodawczą.
Trzy dostępy do treści rp.pl w ramach jednej prenumeraty
Ochrona jednostki przed ustawowym bezprawiem może być realizowana nie tylko przez kontrolę abstrakcyjną. Pewne zawężenie zakresu kontroli abstrakcyjnej – na wzór wielu krajów zarówno Europy Zachodniej, jak i Środkowo-Wschodniej – może zostać zrównoważone przez usprawnienia w zakresie kontroli konkretnej. Ta ostatnia prowadzi do wyeliminowania bądź odmowy zastosowania normy prawnej w związku z konkretnym postępowaniem. W niektórych państwach – np. USA, Włochy czy kraje skandynawskie – kontrola abstrakcyjna jest bądź w ogóle nieznana, bądź ma znaczenie jedynie w specyficznych konstelacjach wynikających z federalnej struktury państwa. Nie postulujemy całkowitego wyeliminowania kontroli abstrakcyjnej, dostrzegając jej istotne atuty. Zwracamy jedynie uwagę, że właściwie skonstruowane i stosowane mechanizmy kontroli konkretnej mogą gwarantować wysoki standard praworządności, nawet przy jednoczesnym ograniczeniu zakresu kontroli abstrakcyjnej. Oczywiście końcowym skutkiem kontroli konstytucyjności w modelu konkretnym również może być eliminacja z obrotu normy prawnej uznanej za niekonstytucyjną. Jest to nieodłączny element gwarancyjnej funkcji sądu konstytucyjnego, jednak naraża go w mniejszym stopniu na upolitycznienie. Możliwy jest zatem model sądownictwa konstytucyjnego, skutecznie chroniącego prawa obywateli, a jednocześnie nie blokującego ustawodawcy w sposób niebezpiecznie zbliżający go do władzy politycznej. Tak rząd, jak i opozycja, wydają się być nieświadome tej możliwości, stawiając obywateli przed wyborem: albo ochrona praw jednostki i połączona z nią perspektywa paraliżowania działań Sejmu, albo „dobra zmiana" i brak ochrony jednostki.
Szansa na kompromis w sprawie Trybunału Konstytucyjnego istnieje, jeżeli obie strony uświadomią sobie, że ich radykalizm wynika z fałszywego utożsamienia podstawowej funkcji TK z prawem weta, i jeżeli obie strony zgodzą się na minimum warunków merytorycznych. Po pierwsze, ograniczenie TK w roli „trzeciej izby" przez rewizję zakresu kontroli abstrakcyjnej i tym samym pozostawienie Sejmowi większej przewidywalności w stanowieniu prawa. Po drugie, wzmocnienie kontroli konkretnej z jednoznacznym pozostawieniem Trybunałowi prawa do eliminacji normy prawnej z obrotu w tym trybie; może to obejmować także wzmocnienie roli rzecznika praw obywatelskich w zakresie wsparcia efektywności kontroli konkretnej dokonywanej przez Trybunał.
Warunki te powinny zostać uzupełnione o rewizję sposobu wyboru sędziów TK z uwzględnieniem zarówno doświadczeń ostatniego kryzysu, jak i rekomendacji Komisji Weneckiej oraz wyników badań porównawczych.
Racje prawne i moralne
Przedstawiony zarys formuły kompromisowej kieruje się ku przyszłości. Sposób dojścia do obecnego punktu w kryzysie może podlegać ocenom prawnym i moralnym. Oceny takie były formułowane w debacie publicznej i wymianie naukowej – również z udziałem autorów niniejszego stanowiska. Rozstrzyganie o tych racjach (prawnej i moralnej) nie ma obecnie szans wpłynięcia na realne rozwiązanie istniejącego konfliktu. Spór ma charakter polityczny i jest napędzany interesami uczestniczących w nim stron, prawo zaś oraz wartości są jedynie narzędziami w tym sporze. Z tego powodu prezentowana koncepcja, przechodząc ponad racją prawną czy moralną, obiera sobie za azymut polską rację stanu.
Zwracamy uwagę, że wszelkie nowe rozwiązania ustrojowe, zarówno w odniesieniu do Trybunału Konstytucyjnego, jak i ewentualnych przyszłych zmian konstytucji, powinny czerpać swoją legitymizację z poszanowania porządku istniejącego. Gest odcięcia może być symbolicznie nośny i politycznie wygodny, byłby jednak równoznaczny z zaprzeczeniem suwerenności Polski minionych dwóch dekad.
Dr Arkadiusz Radwan jest prezesem Instytutu Allerhanda
Dr Jacek Sokołowski jest współpracownikiem naukowym Instytutu Allerhanda i kierownikiem Centrum Badań Ilościowych nad Polityką – Uniwersytet Jagielloński
