W obszernym tekście („Rzeczpospolita" z 4 września 2017 r.) stanowiącym odpowiedź na informacje o zamawianiu uzasadnień wyroków Trybunału Konstytucyjnego na mieście prof. Stanisław Biernat rozwodzi się nad rolą asystentów w pracy sędziego konstytucyjnego. Broni też zlecania pisania uzasadnień wyroków TK prawnikom niezwiązanym instytucjonalnie z sądem konstytucyjnym. Stara się dowieść, że nie ma w tym nic zdrożnego, a praktyki takie są powszechnie stosowane w innych krajach. Trudno się jednak zgodzić z tym, że outsourcing pracy orzeczniczej to rzecz powszechna i bynajmniej nie naganna.

Bez podstawy prawnej

Sędzia Biernat pisze, że status „osób współpracujących z sędziami" miał dwojaki charakter. Po pierwsze więc w TK pracowali asystenci. Pamiętajmy jednak, że chodzi o początek 2015 r., a więc jeszcze przed wejściem w życie słynnej ustawy o TK z 2015 r., w której opracowywaniu brali czynny udział niektórzy ówcześni sędziowie TK. Niezbyt precyzyjne jest zatem sformułowanie sędziego Biernata, że „w Polsce nie ma wątpliwości, że asystenci są wpisani w działalność orzeczniczą TK, bo ich udział jest przewidziany w ustawie [...] to wolą ustawodawcy sędzia konstytucyjny orzeka, korzystając ze wsparcia merytorycznego asystentów". W dacie zamawiania uzasadnień od osób prywatnych przez szefa Biura TK dla sędziego Biernata tak nie było. Ustawa o TK z 1997 r. milczała o asystentach. Nie jest to jednak ostatecznie aż tak istotne, skoro asystenci byli mimo wszystko etatowymi pracownikami TK (nazwa „asystent" miała w tym przypadku bardziej zwyczajowy czy wewnątrzorganizacyjny charakter), a zgodnie z ustawą miały do nich zastosowanie przepisy o pracownikach instytucji państwowych.

Obszerny wywód o roli i pracy asystentów (więcej niż połowa tekstu sędziego Biernata) jest w zasadzie zbędny. Bo nie spieramy się przecież o asystentów, lecz o zlecanie prac nad uzasadnieniami osobom trzecim spoza TK. Funkcjonowały bowiem, jak pisze sędzia Biernat, „osoby niebędące pracownikami TK". Szkopuł w tym, że obowiązująca w dacie zawierania takich umów ustawa o TK nie przewidywała tego typu formy „współpracy" z sędziami konstytucyjnymi. Nie może więc być wątpliwości, że zlecanie zadań orzeczniczych (w tym przypadku: pisania uzasadnień) poprzez ich swoiste sprywatyzowanie i wyprowadzenie poza strukturę TK było prawnie niedopuszczalne. Jest niezrozumiałe, dlaczego Biuro TK, którego ustawowym celem było zapewnienie „organizacyjnych" warunków pracy sądu, płaciło podmiotom prywatnym za zapewnienie owych warunków organizacyjnych.

Dla wszystkich przecież nie wystarczy

Potrzebę zlecania pisania uzasadnień osobom prywatnym (co było przedmiotem umowy ujawnionej przez „Rz") sędzia Biernat tłumaczy „zamiarem przyspieszenia toku postępowań i zwiększenia liczby załatwianych spraw, zwłaszcza wymagających specjalistycznej wiedzy prawniczej". Zamiar szczytny, ale chyba świadczy o dalece posuniętej dysfunkcjonalności i niedowładzie organizacyjnym sądu konstytucyjnego. A także wywołuje zasadnicze zastrzeżenia do sposobu gospodarowania środkami publicznymi w tej instytucji.

Nie dość, że sędziowie otrzymują wysokie uposażenie i mają przydzielonych do swej wyłącznej dyspozycji po dwóch asystentów opłacanych z budżetu państwa, to i tak nie dają sobie rady ze stosunkowo małym referatem orzeczniczym. Trzeba jeszcze dodatkowo zamawiać uzasadnienia po 7 tys. zł od osób prywatnych.

Sędzia Biernat stosuje przy tym odmienne standardy do pieniędzy publicznych pompowanych w poprawę dysfunkcjonalnego działania sądu konstytucyjnego, a inne do wydawania tych pieniędzy na przykład na pomoc prawną świadczoną przez adwokatów. Nie widzi niczego nagannego w marnowaniu tysięcy publicznych złotych na pisanie uzasadnień wyroków TK na mieście, a zupełnie innej odpowiedzi udzielił adwokatce, która poskarżyła się do TK na żenująco niskie wynagrodzenie (stawka w wysokości 90 złotych!) za pomoc prawną świadczoną z urzędu w postępowaniu o alimenty. Uznając (2014 r.) za bezzasadne konstytucyjne pretensje adwokata, sędzia Biernat po prostu uznał, że adwokaci mają w tym zakresie specjalną misję społeczną i powinni świadczyć pracę na rzecz państwa. Za dowolnie niską stawkę. W czym absolutnie nie ma nic niekonstytucyjnego. I odmówił nadania dalszego biegu skardze konstytucyjnej.

Słusznie: publicznych pieniędzy nie wystarczy przecież dla wszystkich. System przestałby działać, gdyby było inaczej. Żeby jedni mogli zlecać uzasadnienia po 7 tys. zł, inni muszą mozolnie prowadzić beznadziejne sprawy po 90 zł każda.

Poufność drugiej klasy

Wypada teraz odnieść się do argumentów sędziego Biernata dotyczących poufności i lojalności osób prywatnych piszących uzasadnienia dla TK.

Autor pisze, że „osoby niebędące pracownikami TK" gwarantują poufność wynikającą z tego, że „musiały się cieszyć zaufaniem sędziego, z którym miały współpracować [...] zobowiązane były do zachowania poufności, o czym były informowane przed nawiązaniem z nimi współpracy". Zostawmy na boku kwestię „cieszenia się zaufaniem sędziego". Przecież ustawa nie tylko nie upoważnia sędziego do cedowania własnej pracy na osoby „cieszące się jego zaufaniem", ale po prostu w ogóle nie upoważnia do delegowania zadań orzeczniczych na osoby spoza sądu. Nie wiadomo zresztą, w jaki sposób tego rodzaju prywatne, z natury rzeczy wysoce subiektywne zapatrywania sędziego miałyby dawać gwarancję poufności i dlaczego to właśnie prywatne, niepodlegające żadnej weryfikacji wyczucie sędziego ma rozstrzygać o tym, komu powierzy delikatną i z natury rzeczy dyskretną misję orzeczniczą w zakresie uzasadnienia wyroku. Znacznie ważniejsze ?i niepokojące? jest coś zupełnie innego. W szczegółowej umowie na sporządzenie „dzieła" w postaci projektu uzasadnienia zawartej pomiędzy dyrektorem Biura TK a zleceniobiorcą, która została ujawniona opinii publicznej, nie ma ani słowa o jakiejkolwiek poufności.

Oznacza to, że na zleceniobiorcy nie ciążył umowny obowiązek zachowania poufności. Nie wiadomo więc, na jakiej podstawie autor stawia tezę o poufności zewnętrznego prawnika piszącego uzasadnienie wyroku TK. Sędzia Biernat twierdzi (bezosobowo), że zewnętrzni zleceniobiorcy dzieła na projekt uzasadnienia byli „zobowiązani do zachowania poufności, o czym [osoby te] były informowane przed nawiązaniem współpracy". Przez kogo i w jakiej formie? Niestety, brak szczegółów. Nie pozostaje więc nic innego, jak dać wiarę temu zapewnieniu. Tu sprawa gmatwa się jednak jeszcze bardziej.

Jeśli bowiem była to tylko „informacja" (tak pisze sędzia Biernat), to nie sposób przecież przyjąć, żeby miała ona jakikolwiek walor obligacyjny. Kształt stosunku prawnego łączącego zleceniobiorcę piszącego uzasadnienie wyroku TK i sędziego konstytucyjnego określała bowiem bez reszty umowa, w której nie tylko nie ma mowy o poufności, ale też nie wspomina się o udzielaniu zleceniobiorcy jakichkolwiek „informacji". Jednocześnie, jeżeli uznać, że chodziło o zobowiązane zleceniobiorcy do zachowania poufności, to należałoby przyjąć, że nie była to „informacja", tylko jakaś dodatkowa, niesprecyzowana bliżej co do formy umowa. A to znaczy, że istniały być może dwie (a nie jedna) umowy na pisanie uzasadnienia. Sprawa wymagałaby bliższego naświetlenia.

Wątpliwa lojalność

Co do lojalności zleceniobiorców, to tutaj sędzia Biernat zapewnia, że nie może być w tym najmniejszych wątpliwości. Lojalność zleceniobiorcy pozostaje, jego zdaniem, poza wszelkim podejrzeniem. Kardynalne luki w umowie zawartej z prywatnym autorem uzasadnienia każą wątpić w takie zapewnienie. Jest rzeczą powszechnie znaną, że elementarną wręcz komponentą umów na opinie prawne są precyzyjnie formułowane klauzule o braku konfliktu interesów ze strony zleceniobiorcy, co pozwala na właściwe zdefiniowanie i zagwarantowanie jego ośrodka lojalności. Nie wiedzieć czemu jednak szef Biura TK nie zadbał o wpisanie takiej klauzuli do umowy na napisanie uzasadnienia wyroku. Beztroska Biura TK? Błąd? Brak orientacji prawników w TK co do kształtu tego rodzaju umowy i jej podstawowych elementów?

Nie wiem. Nie można jednak w tej sytuacji mieć pewności, czy zleceniobiorca nie miał jakichś zewnętrznych interesów kolidujących z bezstronnym orzekaniem i inaczej ulokowanej lojalności. Można tylko polegać na przeprowadzonym prywatnie rozeznaniu sędziego (zleceniobiorca „cieszył się jego zaufaniem"). Z czego nie wynika jednak nic ponadto, że sędzia we własnym sumieniu upewnił się co do rzekomej lojalności zleceniobiorcy. Jeśli zleceniobiorca miał inne ośrodki lojalności niż sam TK, wolę zakładać, że tak nie było, ale wydaje się że wśród prawników nie wszyscy są aniołami, to nie było jakiejkolwiek bariery prawnej uniemożliwiającej mu wykonanie dzieła-uzasadnienia wyroku w ważnej sprawie.

Jak jest za granicą

Autor pisze, że „problem roli asystentów, referendarzy, clerks itd., wspomagających sędziów, występuje we wszystkich sądach najwyższych, konstytucyjnych, ponadnarodowych i międzynarodowych". Trudno się nie zgodzić z tym twierdzeniem. Tyle tylko, że wypowiedź ta znowu nie wiąże się z tematem, który nas interesuje. Nie chodzi przecież o pracę asystentów, referendarzy czy clerks (skądinąd ich negatywną rolę najwybitniejsi prawnicy amerykańscy, np. sędzia i profesor Richard Posner, ostro krytykują). Czymś całkowicie innym są bowiem asystenci, a czymś innym zamawianie uzasadnień z wolnej ręki osobom z zewnątrz. Sędzia Biernat ogranicza się do zdawkowego powołania się na dwa przykłady (niemiecki i amerykański), nie wdając się jednak w żadne szczegóły, które pozwalałyby rzucić światło na prawidłowość praktyki zewnętrznych zleceń na pisanie projektów uzasadnień.

W Stanach Zjednoczonych profesjonalna pomoc dla sędziów Sądu Najwyższego jest prowadzona wyłącznie przez law clerks, których nabór i status w ramach sądu jest ściśle sformalizowany. Nie ma mowy o zlecaniu zadań orzeczniczych na mieście, nie wspominając o pisaniu uzasadnień przez osoby prywatne. Nie są mi znane przypadki zlecania pisania uzasadnień wyroków osobom prywatnym przez sądy najwyższe czy konstytucyjne innych państw, np. Europejski Trybunał Praw Człowieka, Międzynarodowy Trybunał Karny. Jedynym prawnoporównawczym argumentem sędziego Biernata odnoszącym się do pisania uzasadnień przez zewnętrznych prawników za granicą jest jego wiedza osobista, pochodząca z prywatnych rozmów z „kolegami sędziami z sądów poza Polską". To oni go zapewnili, że tam też się niekiedy korzysta z pomocy osób niezatrudnionych w sądach. O jakie sądy chodzi? O jaką pomoc? Jak się wybiera osoby niezatrudnione w sądach do pisania uzasadnień? Rozumiem, że nie chodzi tu o jakieś (używając określeń sędziego Biernata) „mroczne i wstydliwe tajemnice". Więc chyba nie ma powodu do zasłaniania się „nielojalnością" wobec kolegów. Wypadałoby ujawnić sądy, w których istnieje praktyka delegowania pisania uzasadnień osobom prywatnym.

Wyroki pisano na zewnątrz

W konkluzji artykułu sędzia Biernat napisał: „Zarzuty, że projekty wyroków produkują »niesędziowie«, i to osoby spoza Trybunału o niejasnym statusie i pochodzeniu, nie potwierdziły się". Po kolei. Zarzuty, że projekty wyroków produkują „niesędziowie", potwierdziły się. Mamy umowę, w której czarno na białym zamawia się napisanie projektu uzasadnienia wyroku dla sędziego Biernata na mieście. Sekwencja czasowa (okres wykonania pracy, data wydania orzeczenia) i wyjaśnienia sędziego Biernata (pracę zlecano dla przyspieszenia orzekania) wskazuje na to, że przedmiotem dzieła było uzasadnienie wyroku. Potwierdziło się, że napisanie projektu zlecono osobie spoza TK. Wynika to z umowy. Co do „statusu" tej osoby, to był on, łagodnie rzecz ujmując, niejasny, bo obowiązująca w dacie zawarcia umowy ustawa o TK nie przewidywała zlecania pisania uzasadnień na mieście. Nie było więc podstawy do zlecania pisania uzasadnienia z wolnej ręki. Ma rację sędzia Biernat, gdy pisze, że pod rządami „nowego kierownictwa TK" zawierano nowe umowy tego rodzaju. Jest to tak samo naganna praktyka.

Zabrakło w tekście sędziego Biernata tego, co najważniejsze. Wciąż nie wiemy, na czym rzeczywiście polegała praca zewnętrznego zleceniobiorcy, zapewne piszącego uzasadnienie wyroku TK przed jego wydaniem. Sędzia Biernat unika niestety podawania jakichkolwiek szczegółów dotyczących charakteru zlecenia na napisanie projektu uzasadnienia wyroku w sprawie K 19/14. Jak dokładnie wyglądał przebieg współpracy sędziego ze zleceniobiorcą wykonującym dzieło-projekt uzasadnienia wyroku w konkretnej sprawie? Jaki dokument został sędziemu dostarczony? Czy był to projekt uzasadnienia, czy może jednak (co by wiele zmieniało) abstrakcyjna analiza prawna? Sekwencja zdarzeń wskazuje, że zleceniobiorca wykonał raczej uzasadnienie, ale może było inaczej. Jaka wreszcie jest treść przyjętego przez TK uzasadnienia, a jaki był jego projekt? Czy była między nimi jakaś różnica, a jeśli tak, to jak poważna? Czy sprawa była konsultowana przez sędziego ze zleceniobiorcą piszącym uzasadnienie, czy też zlecenie zostało od a do z wykonane przez zleceniobiorcę i następnie bez zmian przeklejone na zasadzie control C-control V jako uzasadnienie wyroku?

Na te pytania opinia publiczna powinna poznać odpowiedź. Nie wystarczą ogólnikowe rozważania o roli asystentów w TK i innych sądach konstytucyjnych. Sytuacja jest o tyle komfortowa, że dzieło wykonane przez zleceniobiorcę nie było objęte klauzulą poufności. Nie ma więc żadnych przeciwwskazań, by ujawnione zostały wszystkie dokumenty przygotowane w tej sprawie przez zleceniobiorcę. Sprawa musi zostać wyjaśniona do końca ? nie tylko dla dobra TK, ale również dla określenia prawidłowych standardów pracy sędziów.

Autor jest adwokatem i profesorem Uniwersytetu Warszawskiego w Katedrze Kryminologii i Polityki Kryminalnej Wydziału Prawa