Publiczno-prywatny problem Polski

Przeszło dwa lata temu została uchwalona ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym, by zwiększyć ilość takich projektów i uporządkować procedury. Efekt jest taki, że przedsięwzięcia ppp nadal są sporadyczne i żadne z nich nie jest realizowane na podstawie tej ustawy.

Przyczyn tego paradoksu można szukać w przepisach prawnych. Ten kierunek przyjęło poprzednie Ministerstwo Gospodarki, przygotowując projekt nowej ustawy.

Rzeczywiście próba przygotowania jednego z przedsięwzięć ppp utknęła na etapie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych. Okazało się, że formularze nie zawierają rubryk umożliwiających ogłoszenie realizacji projektu na zasadach ppp. Projekt nowej ustawy opracowany przez ministerstwo zawierał szereg złożonych regulacji, natomiast nie rozwiązywał tej technicznej kwestii.

Kolejną przyczyną porażki ustawy o ppp wydaje się natura życia gospodarczego. Ustawa o ppp przewiduje obligatoryjny tryb zamówień publicznych jako sposób zawierania umów. Bardzo często to nie strona publiczna jest inicjatorem przedsięwzięcia, ale prywatna. I nie jest to bezinteresowne. Często strona prywatna chciałaby zagwarantować sobie lepszą pozycję aniżeli konkurenci co do udziału w przedsięwzięciu planowanym przez podmiot publiczny.

Nie należy jednak sądzić, że jeżeli strona prywatna proponuje ppp, to tylko po to, by uniknąć przetargu. To uzasadniałoby negatywne opinie o ppp. Można natomiast powiedzieć, że taka jest natura życia gospodarczego. Skoro ustawa o ppp przewiduje konieczność wyboru partnera w trybie zamówień publicznych, to strona prywatna będzie poszukiwała rozwiązań w przepisach niewymagających tego trybu, na przykład przez wniesienie składnika majątkowego do spółki.

Wydaje się, że w tej chwili jesteśmy w zaklętym nie tyle kręgu, ile trójkącie, na który składają się: ustawa, polityka i życie gospodarcze. Ustawa, której nikt nie stosuje, polityka – kierująca się uprzedzeniami i obawami, oraz życie gospodarcze – które jest żywiołem szukającym luk i przełamującym bariery ustawowe i polityczne, ale jednocześnie dającym podstawy do uprzedzeń i obaw opinii publicznejAby wyjść z tej sytuacji, musimy odpowiedzieć sobie na pytanie, czego chcemy.

Wydaje się, że poprzedni rząd nie chciał ppp i przynajmniej w początkach kadencji wielokrotnie to deklarował. Później stanowisko rządu być może uległo pewnej zmianie, ale żaden projekt ppp nie został zainicjowany, a projekt ustawy, który przygotowano, odzwierciedlał obawy – był przeregulowany i niezrozumiały.

Obecny rząd z kolei ciepło wyraża się o ppp, natomiast stoi wobec istotnego wyzwania, na które składają się z jednej strony oczekiwania realizacji wielu przedsięwzięć na zasadach ppp, a z drugiej konieczność przestrzegania wymogów dotyczących analiz i konkurencyjności procedur określonych przez ustawę.

Próby rozruszania ppp przez stronę rządową mogą się spotkać z obojętnością inwestorów zainteresowanych mniej konkurencyjnymi procedurami. W tej sytuacji rodzić się może pokusa uchylenia ustawy o ppp jako tworzącej zbędne bariery.

Warto w tym miejscu zastanowić się, po co nam ta ustawa.

Ustawa o gospodarce komunalnej pozwala realizować przedsięwzięcia w celu zaspokajania zbiorowych potrzeb z partnerami prywatnymi. Z tym że w wielu dziedzinach potrzebne były pewne zmiany umożliwiające chociażby wypłatę wynagrodzenia podmiotom prywatnym. Stąd rozbudowany rozdział piąty ustawy o ppp – „Zmiany w przepisach obowiązujących”.

Ustawa pozwala na zaciąganie wieloletnich zobowiązań finansowych przez podmioty publiczne. Co do tej kwestii istniały duże wątpliwości w świetle przepisów dotyczących finansów publicznych i zasad dotyczących uchwalania budżetów na rok. Ustawa nie tylko przecięła te wątpliwości, ale i uregulowała sprawę finansowania przedsięwzięć przez stronę publiczną, kwalifikowania wydatków na te przedsięwzięcia oraz kwestie obowiązków sprawozdawczych, umożliwiając monitorowanie rozwoju ppp w Polsce.

Ustawa zapewnia też transparentność procedur, odwołując się do ustawy o zamówieniach publicznych. Warto zauważyć jednak, że przepisy dotyczące zamówień publicznych stosuje się niezależnie od tego odwołania we wszystkich przypadkach, w których przedmiotem zamówienia są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Stąd nawet w przypadku uchylenia ustawy o ppp możliwości obejścia tych przepisów są ograniczone.

Ustawa wymaga w końcu przeprowadzenia analiz. Obowiązek ten w przypadku mniejszych projektów jest szczególnie uciążliwy i może stanowić realną barierę realizacji mniejszych przedsięwzięć.

Z drugiej strony jest to element porządkujący, który miał duży wpływ na sukces przedsięwzięć ppp w Wielkiej Brytanii w latach 80. i rozprzestrzenienie się koncepcji w Europie i na świecie.

W świetle tego warto mieć ustawę, która wyraźnie dopuszcza przedsięwzięcia ppp bądź usuwa przeszkody istniejące w różnych dziedzinach. Należy zatem przyjrzeć się istniejącym zakazom i utrudnieniom uniemożliwiającym realizację przedsięwzięć ppp, np. w ochronie zdrowia i w systemie zarządzania więziennictwem. Potrzeby w tym zakresie są w Polsce, niestety, znaczne, a doświadczenia w wykorzystaniu ppp na świecie – obiecujące.

Wielokrotnie podkreślana przeszkoda w postaci obowiązku dokonywania analiz w odniesieniu do mniejszych przedsięwzięć powinna zostać usunięta. Jednocześnie należy zwrócić uwagę na inną kwestię. Otóż ustawa o ppp nie stanowi w Polsce podstawy do realizacji przedsięwzięć między podmiotami publicznymi a prywatnymi. Przedsięwzięcia, które w wielu krajach kwalifikowane są jako ppp, mogą być realizowane na podstawie, na przykład, ustawy o zamówieniach publicznych jako tzw. koncesje. Ustawa o zamówieniach publicznych nie wymaga analiz. Wydaje się natomiast, że w interesie strony publicznej byłoby przygotowywanie takich analiz w przypadku wszystkich znaczących przedsięwzięć, mimo braku ustawowego obowiązku.

Transparentność procedur zapewnia ustawa o zamówieniach publicznych. Ustawa o ppp nie wprowadza zasadniczych zmian i nie ma żadnego powodu, dla którego inwestorzy prywatni mieliby się obawiać procedur przewidzianych tą ustawą.

Trudno ocenić, jakie praktyczne znaczenie ma odpowiednie stosowanie ustawy o zamówieniach publicznych przewidziane w art. 14 ustawy o ppp. Natomiast przepis art. 23 stwarza większe ograniczenia w wyborze podwykonawców niż ustawa o zamówieniach publicznych i powinien zostać zmieniony lub wręcz usunięty.

Usunięty powinien też zostać przepis przewidujący nieważność umowy o ppp w przypadku braku analiz i ogłoszeń.

Warto także rozważyć celowość wszystkich przepisów od art. 21 do 26 ustawy. Są to w większości sprawy, które mogą być uregulowane w umowach, a ustawa bez szkody dla jej treści byłaby krótsza.

Szereg dalszych przepisów ustawy powinno zostać przejrzanych i uproszczonych łącznie z definicją przedsięwzięcia i redefiniowaniem podmiotu publicznego. Zmiany te nie wymagają nowelizacji całej ustawy i o ile to możliwe, nie powinny wstrzymywać prac nad rozpoczętymi przedsięwzięciami.