Hipoteka nie taka straszna

Publikacje prasowe wieszczą znaczące pogorszenie sytuacji nabywców lokali na rynku pierwotnym, w tym problemy z uzyskaniem kredytów hipotecznych na ich zakup, w kontekście nowelizacji [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=163015]ustawy o księgach wieczystych i hipotece[/link] (dalej: ustawa), a ściślej mówiąc art. 76 (DzU z 2009 r. nr 131, poz. 1075), która wejdzie w życie 20 lutego 2011 r.

[srodtytul]Niefortunny przepis[/srodtytul]

Nowela poza zmianami o charakterze zasadniczym (jak choćby rezygnacja z dwóch typów hipotek – zwykłej i kaucyjnej) porządkuje także pewne przepisy, które okazały się sprawiać wyjątkowo wiele trudności w stosowaniu, a także budziły zastrzeżenia natury zasadniczej. Właśnie te względy zadecydowały o poprawieniu niefortunnego przepisu art. 76 ust. 4 ustawy, obowiązującego od 23 września 2001r.

Zgodnie z ogólnymi zasadami w razie podziału nieruchomości hipoteka obciążająca dotychczas nieruchomość obciąża wszystkie nieruchomości utworzone przez podział (hipoteka łączna) – art. 76 ust. 1 ustawy. Jest to norma wynikająca z natury hipoteki jako ograniczonego prawa rzeczowego i przesądzająca o bezpieczeństwie hipoteki jako zabezpieczenia. Wierzyciel nie może bowiem zabraniać zbycia nieruchomości obciążonej (w tym zbycia części, jaką jest lokal), zbycie nie może więc naruszać praw wierzyciela hipotecznego. Każda osoba, która zamierza kupić obciążoną nieruchomość, w tym lokal stanowiący część takiej nieruchomości, musi zdawać sobie sprawę z istniejącego obciążenia – jest ono jawne, wpisane w księdze wieczystej (KW) – i z bezwzględnych praw wierzyciela hipotecznego. Praw tych nie mogą uchylić żadne zapewnienia dewelopera o tym, że przekaże lokal bez obciążeń. W wypadku hipotek “deweloperskich” i ich przenoszenia do KW jedyna odmienność dotyczy konieczności podziału kwoty pierwotnej hipoteki między lokale (art. 76 ust. 4 ustawy).

Nie jest prawdą, że w obecnym stanie prawnym nabywca kupuje lokal bez hipoteki dewelopera – lokal może zostać obciążony kwotą wynikającą z umowy o podział.

W obecnej sytuacji szczególnie niekorzystne jest to, że nabywca częstokroć o jej zawarciu nie wie. Nie istnieje bowiem obowiązek jej ujawniania w KW, a przez dłuższy czas nawet nie istniała realna możliwość ujawnienia takiej informacji w KW. Jeśli jednak umowa o podział została zawarta, to następnie hipoteka może zostać w kwocie wynikającej z umowy o podział wpisana do KW lokalu na wniosek wierzyciela (banku finansującego dewelopera). W związku z tym nabywca mógł paść ofiarą swoich złudzeń, że nabywa lokal bez obciążenia.

Co ciekawe, praktyka finansowania przedsięwzięć deweloperskich wskazuje, że większość nabywców lokali w inwestycjach deweloperskich zdawała sobie sprawę z konsekwencji istniejącego na gruncie obciążenia, ponieważ dążyła do uzyskania przyrzeczeń banku co do przyszłego zwolnienia hipoteki. W szczególności czynili to nabywcy, którzy chcieli sfinansować zakup lokalu kredytem bankowym. Żaden odpowiedzialny bank detaliczny nie sfinansowałby nabycia lokalu bez oświadczenia wierzyciela hipotecznego w przedmiocie zwolnienia hipoteki “deweloperskiej”, licząc na to, że nie ona zostanie przeniesiona na lokal.

[srodtytul]Dobra praktyka[/srodtytul]

W obrocie wytworzyła się dobra praktyka, która w harmonijny sposób pozwala pogodzić interesy wszystkich zaangażowanych podmiotów. Można powiedzieć, że jest ona zupełnie ponadczasowa i dotyczy każdego ze stanów prawnych – przed 23 września 2001 r., aktualnie nie ma powodów, aby zanikła po 20 lutego 2011 r. Wygląda ona następująco:

>> Nabywca w związku z tym, że nieruchomość jest obciążona, żąda przedstawienia oświadczenia wierzyciela hipotecznego (głównie banku finansującego dewelopera), że ten wyda zgodę na tzw. bezobciążarowe wydzielenie lokalu z nieruchomości obciążonej, czyli na wydzielenie lokalu do nowej KW bez przenoszenia hipoteki. Trzeba jasno stwierdzić, że nabywca, który poprzestaje na zapewnieniach dewelopera, wykazuje się nieroztropnością, gdyż to nie deweloper jest dysponentem hipoteki.

>> Bank wydaje tzw. promesę zgody na bezobciążarowe zbycie lokalu na rzecz konkretnego nabywcy pod określonymi warunkami, które zasadniczo sprowadzają się do dokonania wpłaty całej ceny na rachunek dewelopera prowadzony w banku wierzyciela (bank zabezpiecza swoje prawa do środków różnorodnymi instrumentami, np. jest to rachunek zastrzeżony, lub ustanawiając zastaw na rachunku, i środki te służą spłacie kredytu deweloperskiego).

>> Nabywca wpłaca środki na wskazany rachunek, ustanawiana jest odrębna własność lokalu, a bank w wykonaniu swojego zobowiązania wydaje zgodę na wydzielenie lokalu bez przenoszenia z księgi macierzystej hipoteki do KW wydzielanego lokalu. Skraca to alternatywny proces polegający na przeniesieniu hipoteki do KW lokalu, a kolejno jej wykreśleniu z KW lokalu za zgodą banku-wierzyciela hipotecznego.

>> Gdyby bank uchylał się od wydania definitywnej zgody, to nabywca, który uzyskał omawiane (druga bombka) indywidualne zapewnienie, sądownie może dochodzić złożenia przez bank-wierzyciela hipotecznego oświadczenia woli o zgodzie na zwolnienie lokalu spod hipoteki (zrzeczenie się zabezpieczenia).

[wyimek]Nowy przepis może chronić nabywcę wobec każdego wierzyciela hipotecznego[/wyimek]

Opisany model funkcjonował zarówno przed 23 września 2001 r. (gdy zastosowanie miała reguła ogólna z art. 76 ust. 1), ale także po tej dacie, tyle tylko że obecnie dotyczy przeniesienia do KW lokalu niepełnej kwoty hipoteki dewelopera, ale kwoty wynikającej z umowy o podział hipoteki, o której mowa w art. 76 ust. 4 ustawy. Zawarcie takiej umowy jest obecnie konieczne w celu utrzymania zabezpieczenia hipotecznego przez wierzyciela, przy czym, co istotne, umowa ta zawierana jest między deweloperem kredytobiorcą a bankiem kredytodawcą, a nabywca nie jest jej stroną. Nabywca powinien zostać poinformowany przez dewelopera o tym, jaka kwota hipoteki przypadnie na jego lokal w wyniku zawarcia umowy o podział hipoteki, do tej kwoty odnosi się też promesa banku wierzyciela, która dotyczyła obietnicy nieobciążania lokalu. Procedura jest jednak analogiczna.

[srodtytul]Od 20 lutego[/srodtytul]

Nowe brzmienie art. 76 ust. 4, w moim przekonaniu zdecydowanie poprawione, wejdzie w życie 20 lutego 2011 r. Powrót do stanu sprzed 23 września 2001 r. jest bowiem tylko pozorny. Formalnie rzecz ujmując hipoteka może zostać przeniesiona do KW lokalu nabywcy w pełnej kwocie, jednak może on żądać podziału pierwotnej kwoty między lokale proporcjonalnie do ich wartości (co w praktyce oznacza żądanie zmniejszenia tej kwoty dla konkretnego lokalu). Tu trzeba zaznaczyć, że nie ma powodów twierdzić, że opisana wyżej dobra praktyka dotycząca przyrzeczeń zwolnienia lokalu spod hipoteki nie będzie nadal funkcjonowała. Nabywca powinien uzyskać takie przyrzeczenie i spełnić określone tam warunki, a wówczas uzyska lokal nieobciążony.

Warto podkreślić, że przepis w nowej wersji może być instrumentem ochrony nabywcy wobec każdego wierzyciela hipotecznego, podczas gdy ten w wersji jeszcze obowiązującej wymuszał – ze względu na wąską hipotezę – dokonanie podziału pierwotnej kwoty hipoteki wyłącznie przy hipotece banku finansującego dewelopera. Gdyby przed wydzieleniem lokalu została wpisana w KW dewelopera hipoteka przymusowa na zabezpieczenie wierzytelności, np. generalnego wykonawcy o zapłatę wynagrodzenia, to art. 76 ust. 4 ustawy w wersji obowiązującej nie mógł odegrać żadnej roli ochronnej dla nabywcy. Księga wieczysta lokalu zostałaby wówczas wydzielona z pełną hipoteką każdego innego wierzyciela hipotecznego poza bankiem banku finansującego dewelopera w kwocie wynikającej z umowy o podział.

W moim przekonaniu nie jest uzasadnione twierdzenie, że na skutek nowelizacji sytuacja nabywcy się pogorszy, w związku z czym banki finansujące nabywcę mniej chętnie będą udzielały kredytów na zakup lokali na rynku pierwotnym. Opisana wyżej praktyka uzyskiwania przyrzeczenia zwolnienia hipoteki funkcjonowała zwłaszcza w tych przypadkach, gdy nabywca finansował zakup kredytem. Nic nie wskazuje na to, aby ta praktyka miała zniknąć. Właśnie ta praktyka jest optymalnym instrumentem ochrony nabywcy, a nie ustawowe przesądzenie o pozbawieniu wierzyciela hipotecznego jego prawa.

Jest jeszcze jeden argument. Naturalnym ograniczeniem odpowiedzialności dłużnika rzeczowego z tytułu hipoteki – a takim jest nabywca, który nabył lokal z obciążeniem hipotecznym – jest wartość rzeczy obciążonej, czyli lokalu. W większości tego typu wypadków nie ma znaczenia, że wpisana hipoteka jest ogromna (dotyczy wszak finansowania całej inwestycji) – wierzyciel nie może żądać zaspokojenia z niczego ponad obciążony lokal.

Obecnie, przy dzisiejszej wersji art. 76 ust. 4, zawierane są umowy o podział hipoteki i owszem pierwotna ogromna hipoteka dewelopera jest dzielona między lokale, ale przypadające na nie kwoty odpowiadają zasadniczo właśnie wartości lokalu.

Reasumując: niezależnie od tego, czy przepisana zostałaby

pierwotna kwota czy wynikająca z podziału, pochłania ona w większości przypadków wartość rzeczy obciążonej (lokalu) i z tego punktu widzenia jest nie do zaakceptowania przez nabywcę. Musi on więc poszukiwać ochrony w instrumentach umownych – opisanej wyżej dobrej praktyce wydawania przyrzeczeń zwolnienia lokalu.

W nowym stanie prawnym od 20 lutego 2011 r. co prawda pierwotna hipoteka dewelopera będzie stawała się w wyniku wydzielenia lokali hipoteką łączną ex lege (obciążającą wszystkie lokale w kwocie pierwotnej), ale nabywcy lokalu będzie przysługiwało roszczenie o podział hipoteki proporcjonalnie do wartości lokali powstałych po podziale. To oznacza, że nabywca może brać aktywny udział w procesie ustalania tej kwoty, podczas gdy w obecnym stanie prawnym kwota ta jest ustalana bez jego udziału, a nawet i wiedzy w umowie o podział hipoteki zawieranej między deweloperem a bankiem. Nie istnieją żadne ustawowe kryteria nakazujące dzielić hipotekę “sprawiedliwie”, deweloper i bank mogą więc ustalić podział w sposób dowolny.

[srodtytul]Bez obaw[/srodtytul]

Podsumowując, nowelizacja art. 76 ust. 4 ustawy nie pogarsza sytuacji nabywcy, a w konsekwencji pozycji banku finansującego nabywcę, a zatem nie powinna blokować finansowania rynku pierwotnego, ponieważ:

>> nie jest prawdą, że w obecnym stanie prawnym nabywca nabywa lokal zupełnie wolny od hipoteki dewelopera – lokal może zostać obciążony kwotą wynikającą z umowy o podział hipoteki,