Zmiany w prawie zamówień publicznych

Obowiązujące do 2014 r. unijne dyrektywy regulujące udzielanie zamówień publicznych (2004/17/WE oraz 2004/18/WE) nie zawierały unormowań odnoszących się do zmian umowy. Wszystko, co jeszcze niedawno wiedzieliśmy o zmianach wynikało z bogatego w tym zakresie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE), transponowanego następnie do nowych, aktualnie wdrażanych przez państwa członkowskie dyrektyw (2014/24/UE oraz 2014/25/UE).

W ślad za orzecznictwem TSUE stwierdzić należy, że kluczowe w kontekście uznania zmiany umowy o zamówienie publiczne za dopuszczalną jest określenie poziomu jej istotności. Co do zasady bowiem zmiany nieistotne są dopuszczalne.

Co stwierdził Trybunał

W sprawie istotności zmiany umowy TSUE wypowiadał się wielokrotnie (chociażby w wyrokach z 5 października 2000 w sprawie o sygn. C-337/98 czy w wyroku z 29 kwietnia 2004 r. w sprawie o sygn. C-496/99). Swoistego podsumowania dorobku orzeczniczego w tym zakresie Trybunał dokonał w wyroku z 19 czerwca 2008 r. (w sprawie o sygn. C454/06). W orzeczeniu tym czytamy, że zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli:

- wskazuje ona na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia, lub

- wprowadza warunki, które, gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona, lub

- w sposób znaczący poszerza zamówienie o zakres, który pierwotnie nie był w nim przewidziany, lub

- modyfikuje równowagę ekonomiczną umowy na korzyść usługodawcy w sposób, który nie był przewidziany w postanowieniach pierwotnego zamówienia.

Konsekwencją wystąpienia jednej z powyższych okoliczności jest konieczność udzielenia nowego zamówienia. Uznaje się bowiem, że w przypadku ziszczenia się którejś z wymienionych przesłanek jedynie przeprowadzając nowe postępowania możliwe jest uniknięcie drastycznej ingerencji w rynkową konkurencyjność.

Polskie interpretacje

Polski ustawodawca uregulował kwestie zmiany umowy o zamówienie publiczne w treści art. 144 ust. 1 prawa zamówień publicznych. Przepis ten, wielokrotnie modyfikowany, od kilku już lat pozostaje w niezmienionym kształcie. W brzmieniu jeszcze obowiązującym (tj. przed wejściem w życie nowelizacji z 13 maja) dopuszcza wprowadzenie do umowy o zamówienie publiczne dwóch rodzajów zmian. Po pierwsze nieistotnych, pod drugie przewidzianych w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dodatkowym wymogiem jest określenie warunków takich zmian).

Przywołany przepis wywoływał na przestrzeni ostatnich lat liczne kontrowersje wynikające z możliwych interpretacji powstałych na jego gruncie. Strony umowy o zamówienie publiczne zmuszone były (w przypadku nieprzewidzenia zmiany na etapie poprzedzającym udzielenie zamówienia) do dokonania oceny istotności danej zmiany, co determinowało możliwość jej wprowadzenia. Szczególne kontrowersje przepis ten wzbudzał wśród audytorów oceniających poprawność wydatkowania środków w projektach współfinansowanych ze źródeł unijnych. W konsekwencji, zdecydowana większość zmian uznawana była za niedopuszczalne w świetle prawa zamówień publicznych, co z kolei powodowało nałożenie dotkliwych korekt finansowych.

Nowe rozwiązania

Już pobieżna lektura znowelizowanego art. 144 ust. 1 Prawa zamówień publicznych pozwala uznać, że ustawodawca zdecydował się na znaczne rozbudowanie postanowień regulujących dopuszczalność zmian umowy o zamówienie publiczne. W tym celu przyjęto wiele rozwiązań przewidzianych w dyrektywie. Dla lepszego zrozumienia zakresu dopuszczalnych zmian przyjąć można, że zgodnie z nowymi przepisami możliwe będą trzy rodzaje zmian:

1) przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

2) wymienione wprost w art. 144 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,

3) nieistotne.

W dokumentacji przetargowej

Chcąc zapewnić sobie możliwość dokonania zmiany umowy o zamówienie publiczne zamawiający powinien przewiedzieć jej wprowadzenie już na etapie poprzedzającym wszczęcie postępowania. W ten właśnie sposób, umieszczając informacje o możliwej zmianie w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamawiający zagwarantuje, że wprowadzenie danej zmiany na etapie realizacji zamówienia nie będzie negatywnie oddziaływać na konkurencyjność postępowania (wszyscy wykonawcy będą mieli wiedzę na temat przyszłych, potencjalnych zmian i będą mogli je uwzględnić, przygotowując ofertę).

W celu dochowania maksymalnej przejrzystości zamawiający zobowiązany jest do opisania przewidywanych zmian w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określać będą zakres zmian, a w szczególności możliwość zmiany wynagrodzenia, charakter oraz warunki wprowadzania zmian.

Powyższe nie oznacza, że zamawiającemu pozostawia się całkowitą swobodę i dowolność w wyznaczaniu zakresu zmian do umowy. W skrajnych przypadkach mogłoby to bowiem prowadzić do zjawisk patologicznych, wypaczających sens omawianej regulacji (zamawiający po podpisaniu umowy na utrzymanie stanu technicznego drogi, mógłby zlecić w formie aneksu np. wybudowanie dodatkowego odcinka). Dlatego też nowe przepisy przewidują, że wprowadzane modyfikacje umowy nie mogą prowadzić do zmiany charakteru umowy.

Ustawowy katalog

Niezależnie od zmian przewidzianych przez zamawiającego możliwe będzie zmodyfikowanie umowy o zamówienie publiczne w przypadkach szczegółowo opisanych w art. 144 ust. 1 prawo zamówień publicznych.

Ustawa dopuszcza zmianę wykonawcy, któremu udzielono zamówienia, na innego wykonawcę, o ile zostało to przewidziane (oraz spełniono wymogi stawiane przed katalogiem zmian przewidzianych w dokumentacji przetargowej). Dopuszczalna jest także zmiana wykonawcy w wyniku połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawcy spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy.

Co do zasady, dopuszczalne będą zmiany, których wartość nie przekracza tzw. progów unijnych i zarazem jest mniejsza od 10 proc. (w przypadku usług lub dostaw), względnie 15 proc. (w przypadku robót budowlanych) wartości zamówienia określonej w umowie.

Ustawa przewiduje również dwa rozwiązania, które w pewnych aspektach zbliżają przewidziane zmiany do zamówień dodatkowych, dotychczas udzielanych jako odrębne zamówienia w niekonkurencyjnym trybie z wolnej ręki (w projekcie nowelizacji art. 67 ust. 1 pkt 5 prawa zamówień publicznych, regulujący zamówienia dodatkowe, został uchylony). Pierwszym przypadkiem jest możliwość zmiany poprzez zamówienie dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych, nieobjętych zamówienie podstawowym, o ile stały się one niezbędne. Konieczne jest w takim przypadku dowiedzenie, że zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z przyczyn ekonomicznych lub technicznych, spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego. Wartość każdej kolejnej zmiany nie może przekracza 50 proc. wartości zamówienia określonej w umowie.

Porównując przesłanki umożliwiające wprowadzenie tego typu zmian do tych odnoszących się do zamówienia dodatkowego okazuje się, że są one bardzo podobne. Wyjątkiem jest zagadnienie nieprzewidywalności. O ile zamówienia dodatkowe w dotychczasowym brzmieniu ustawy musiały być nieprzewidywalne, tak, chcąc zmienić umowy w oparciu o omawianą przesłankę, stwierdzenie tej okoliczności nie będzie konieczne.

Nieprzewidywalność jako przesłanka pojawia się natomiast w kontekście kolejnej podstawy uzasadniającej zmianę umowy o zamówienie publiczne. Umowa może być bowiem zmieniona, o ile zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć konieczności wdrożenia określonej zmiany. Dodatkowo – wartość zmiany nie może przekraczać 50 proc. wartości zamówienia. Warto zauważyć, że również te zmiany nie mogą prowadzić do modyfikacji charakteru umowy.

Zmiany nieistotne

Ostatnia grupa zmian, których wprowadzenie do umowy o zamówienie publiczne uznać należy za dopuszczalne to zmiany nieistotne. Wskazówek interpretacyjnych w zakresie oceny czy określone zmiany uznać należy za nieistotne dostarcza odrębny przepis przewidziany w znowelizowanej ustawie (art. 144 ust. 1e). Zgodnie z jego postanowieniami zawsze istotną będzie zmiana wpływająca na ogólny charakter umowy. Po drugie – nawet jeżeli charakter umowy pozostaje niezmieniony niedopuszczalna będzie zmiana skutkująca naruszeniem konkurencyjności (w tym przypadku ustawodawca przywołuje okoliczności wypracowane przez TSUE, przywołane na wstępie artykułu).

Oznacza to, że nowelizacja nie rozwiewa wszelkich wątpliwości i nie daje odpowiedzi na wszystkie potencjalne pytania. O ile bowiem zajdzie konieczność wprowadzenia zmiany, która nie została przewidziana w dokumentacji przetargowej, ani nie wchodzi w skład katalogu określonego w art. 144 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, zamawiający nadal zobowiązany będzie bowiem ocenić czy ma do czynienia ze zmiana nieistotną.

Ustawa o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw została uchwalona 13 maja, Senat na posiedzeniu 9 czerwca wprowadził do niej poprawki.

Komentarz

Wojciech Merkwa, radca prawny, Jara Drapała & Partners