Zmiany w zamówieniach publicznych od 28 lipca 2016 r.

Kazus 1

Podział zamówienia na części

Zamawiający ogłosił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy. Zamówienie zostało podzielone na dziesięć części. Jednocześnie zamawiający przewidział, że maksymalna liczba części, w której będzie mógł wygrać ten sam wykonawca wynosi pięć. Czy zamawiający miał prawo do takiego ukształtowania zasad postępowania?

Tak. Po wejściu w życie nowych przepisów Prawa zamówień publicznych zamawiający może ograniczyć liczbę części zamówienia, które będzie mogła zostać przyznana temu samemu wykonawcy.

Prawo zamawiającego do podziału zamówienia na części istniało już w poprzednim stanie prawnym. Kwestię tę regulował, m.in. art. 82 ust. 2 i 3 ustawy PZP, zgodnie z którym, zamawiający mógł dopuścić możliwość złożenia oferty częściowej, jeżeli przedmiot zamówienia był podzielny. W takim przypadku, wykonawca mógł złożyć ofertę częściową na jedną lub więcej części zamówienia, chyba że zamawiający określił maksymalną liczbę części zamówienia, na które oferty częściowe może złożyć jeden wykonawca.

Ustawa PZP po nowelizacji również dopuszcza podział zamówienia na części oraz składanie ofert częściowych przez wykonawców. Art. 82 ust. 2 i 3 ustawy PZP został jednak zastąpiony poprzez nowy art. 36 aa, który reguluje powyższe kwestie.

Nowa regulacja jest bardziej precyzyjna. Zgodnie z nowymi przepisami zamawiający może podzielić zamówienie na części, określając zakres i przedmiot tych części. Jeśli zamawiający decyduje się na podział zamówienia na części, musi określić, w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji, w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania lub ogłoszeniu o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców, a także w zaproszeniu do składania ofert lub w zaproszeniu do negocjacji czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części zamówienia.

Jednak nowością w stosunku do poprzedniej regulacji jest, że zamawiający może określić, w ogłoszeniu o zamówieniu, w  specyfikacji, w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania lub ogłoszeniu o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców, a także w zaproszeniu do składania ofert lub w zaproszeniu do negocjacji, maksymalną liczbę części zamówienia, na które może zostać udzielone zamówienie jednemu wykonawcy.

W konsekwencji, zamawiający może ograniczyć liczbę części zamówienia, którą można udzielić jednemu wykonawcy, pod warunkiem, że maksymalną liczbę części, jaka może być udzielona jednemu wykonawcy, wskazał w jednym z dokumentów postępowania wymienionych powyżej.

Zamawiający decydując się na ograniczenie liczby część zamówienia, które może zostać udzielona jednemu wykonawcy, określa w SIWZ obiektywne i niedyskryminujące kryteria lub zasady, które zastosuje w celu wyboru, w których częściach zostanie wykonawcy udzielone zamówienie w przypadku, gdy w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia jeden wykonawca miałby uzyskać większą liczbę części zamówienia niż wynosi maksymalna liczba, na które może zostać mu udzielone zamówienie.

W praktyce:

Bardzo wiele postępowań o udzielenie zamówienia jest dzielonych na części. Jest to codziennością, m.in. w przetargach na dostawy sprzętu informatycznego, medycznego, leków. Nowa regulacja, która daje wprost zamawiającemu prawo do ograniczenia liczby części, na które zostanie im udzielone zamówienie ma sprzyjać małym i średnim przedsiębiorcom. Jednocześnie będzie ona zapobiegać monopolizowaniu postępowania przez jednego wykonawcę, a zatem może wpłynąć na zwiększenie konkurencyjności postępowań.

Oczywiście zamawiający, zgodnie z treścią art. 36aa ustawy PZP, decyzję o ograniczeniu liczby części będzie mógł podjąć jedynie przed etapem składania wniosków /ofert przez wykonawców. Problemem dla zamawiających może być określenie obiektywnych i niedyskryminujących kryteriów i zasad, które zastosuje w celu wyboru, w których częściach zostanie wykonawcy udzielone zamówienie. Jedną z możliwości (stosowaną już od dawna np. w Niemczech) jest poproszenie wykonawców w specyfikacji, aby składając ofertę sami wskazali, które części zamówienia mają dla nich charakter priorytetowy.

Kazus 2

Minimalny roczny obrót wykonawcy

Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia postawił warunek, aby wykonawcy wykazali się rocznym obrotem o wysokości 10.000.000 PLN. Wartość zamówienia to 3.000.000 PLN. Czy warunek udziału w postępowaniu jest prawidłowy?

Co do zasady tak skonstruowany warunek udziału w postępowaniu nie będzie prawidłowy, chyba że zaistniał przypadek odnoszący się do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji uzasadniający żądanie wykazania się obrotem, który dwukrotnie przewyższa wartość zamówienia, a zamawiający podał w specyfikacji lub w protokole powody zastosowania takiego wymogu.

Nowelizacja ustawy PZP wprowadza nowy art. 22c zgodnie z którym (ust. 1 pkt 1) w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej, zamawiający może wymagać w szczególności, aby wykonawcy posiadali określony minimalny roczny obrót, w tym określony minimalny roczny obrót w obszarze objętym zamówieniem (art. 22c ust. 1 pkt 1).

Jednocześnie w ust. 2 art. 22c ustawodawca precyzuje, że zamawiający nie może wymagać, aby minimalny roczny obrót, przekraczał dwukrotność wartości zamówienia. Zamawiający będzie mógł odstąpić od tej zasady, tylko wówczas, gdy zaistnieje należycie uzasadniony przypadek odnoszący się do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji (np. z uwagi na priorytetowe znaczenie i rozmiar planowanej przez zamawiającego inwestycji). W takiej jednak sytuacji powody żądania wykazania się przez wykonawców obrotem wyższym niż dwukrotność wartości zamówienia zamawiający będzie musiał wskazać w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub protokole postępowania.

W konsekwencji, jeśli w sytuacji wskazanej w kazusie nie zaistniał uzasadniony przypadek, który mógł dać zamawiającemu prawo do żądania wykazania się rocznym obrotem o wysokości przekraczającej dwukrotność wartości zamówienia, warunek postawiony przez zamawiającego jest nieprawidłowy.

Oczywiście, również w poprzednim stanie prawnym obowiązek wykazania się zdolnością ekonomiczną, np. przychodem, który znacząco przekracza szacunkową wartość zamówienia mógłby zostać uznany za naruszający ustawę PZP (np. art. 22 ust. 4) jako nadmierny i nieproporcjonalny, jednak brak było w ustawie PZP przepisu, który wyraźnie zakazywałby zamawiającemu stawiania takich warunków udziału w postępowaniu.

W praktyce:

Wprowadzona regulacja ma sprzyjać małym i średnim przedsiębiorcom. Mimo, że art. 22c znowelizowanej ustawy PZP mówi o wartości zamówienia, należy przyjąć, że chodzi o szacunkową wartość zamówienia.

Wydaje się, że nowa regulacja powinna ograniczyć sytuacje, w których zamawiający będą żądali wykazania się obrotem wyższym niż dwukrotność szacunkowej wartości zamówienia, gdyż w takim przypadku będą musieli przygotować odpowiednie uzasadnienie.

Jeśli zamawiający postawi w postępowaniu warunek udziału, który przekracza dwukrotność szacunkowej wartości zamówienia, wykonawcy będą mieli prawo zakwestionować taki warunek zadając pytania lub składając odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Skuteczność odwołania będzie w dużej mierze zależeć od przygotowanego przez zamawiającego uzasadnienia.

Warto podkreślić, że żądanie wykazania się przez wykonawców określonym obrotem jest tylko jedną z opcji, jaką daje zamawiającemu art. 22c znowelizowanej ustawy. Katalog z art. 22c mówiący o możliwych wymaganiach zamawiającego w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej jest katalogiem otwartym. Jeśli zamawiający zdecyduje się na żądanie wykazanie się przez wykonawców określonym przychodem, zasada dotycząca ograniczenia wysokości dwukrotności wartości zamówienia nie będzie miała zastosowania, gdyż odnosi się ona jedynie do obrotu (chociaż również wówczas warunek ten będzie musiał być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia).

Obrót to wszystkie należności brutto, które stanowią zapłatę za sprzedaż produktów i usług, pomniejszoną o należny podatek. Na wysokość obrotu nie mają wpływu koszty poniesione przez wykonawcę w związku z prowadzoną działalnością. Stąd wysokość obrotów danej firmy w praktyce mało mówi o jej kondycji finansowej. Jednak na możliwość żądania w szczególności wykazania się minimalnym rocznym obrotem wskazuje wdrażana dyrektywa 2014/24/UE.

podstawa prawna: Ustawa z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (DzU z 2016 r., poz. 1020)