Termin związania ofertą – najogólniej rzecz ujmując – jest terminem aktualności oferty złożonej przez wykonawcę w postępowaniu przetargowym. Oznacza to, że w terminie związania ofertą wykonawca zobowiązany jest wywiązać się zapisów wynikających z treści złożonej przez siebie oferty.
Terminy określa zamawiający
Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 9 Prawa zamówień publicznych termin związania ofertą określa zamawiający, mając dość dużą swobodę w wyznaczeniu jego długości. Swoboda ta nie jest jednak nieograniczona. W art. 85 ust. 1 Prawa zamówień publicznych ustawodawca przewidział trzy warianty nieprzekraczalnych ram tego terminu, które kształtują się następująco:
1) 30 dni – jeżeli wartość zamówienia nie przekracza tzw. progów unijnych;
2) 90 dni – jeżeli wartość zamówienia dla robót budowlanych jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 20 000 000 euro, a dla dostaw lub usług –10 000 000 euro;
3) 60 dni – jeżeli wartość zamówienia jest inna niż określona w powyższych punktach 1) i 2) powyżej.
Każdy z wyżej wymienionych terminów związania ofertą może zostać przedłużony w czasie trwania postępowania przetargowego. Czuwanie nad utrzymaniem stanu związania ofert leży przede wszystkim w gestii i interesie wykonawców, którzy jako profesjonaliści w obrocie gospodarczym powinni zachować szczególną staranność i zapobiegliwość w tym zakresie.
W przypadku gdy zamawiający nie wezwie wykonawców we właściwym czasie do przedłużenia terminu związania swoich ofert, powinni oni dokonać takich czynności samodzielnie. Prawo zamówień publicznych nie nakłada bowiem na zamawiającego obowiązku wezwania wszystkich wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertą. Literalne brzmienie art. 85 ust. 2 tej ustawy wskazuje, że zamawiający „może" tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 3 lutego 2015 roku, KIO 140/15).
Przepisy nie są jednoznaczne
W sytuacji gdy zamawiający nie skorzysta ze swojego uprawnienia do wezwania wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertami, a jeden z wykonawców nie dokona tej czynności samodzielnie, zamawiający staje przed dylematem czy oferta, co do której upłynął bezskutecznie termin związania ofertą, jest nadal ofertą, a także czy po upływie tego terminu jest ofertą ważną.
Przepisy Prawa zamówień publicznych nie rozstrzygają wyraźnie tej kwestii, przewidując w art. 89 ust. 1 pkt 7a w powiązaniu z wymogiem określonym w art. 85 ust. 2 podstawę do odrzucenia oferty jedynie tego wykonawcy, który nie zgodził się na przedłużenie terminu związania ofertą. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych można spotkać się z co najmniej dwoma podejściami do tego tematu.
Zwolennicy pierwszego podejścia, które można uznać za aktualne przeważające, odwołując się do specyfiki postępowania publicznego, swoistego charakteru oferty złożonej na gruncie Prawa zamówień publicznych czy też do ratio legis instytucji związania ofertą, stoją na stanowisku, że upływ terminu związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności oferty, a jedynie o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy (tak: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 16 lipca 2014 roku, XXIII Ga 924/14; wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 21 września 2012 roku, XIII Ga 379/12).
Z orzecznictwa
W wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z 17 stycznia 2014 roku, IX Ga 392/13 podkreślono, że: „nie ma podstaw by, na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, przyjąć, że nieprzedłużenie związania ofertą w sytuacji braku wezwania przez zamawiającego, było równoznaczne z brakiem wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na wezwanie zamawiającego (...) zamawiający może wykluczyć z postępowania na tej podstawie wykonawcę, który nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, co oznacza, że zamawiający musi wykazać, że występował do wykonawców o przedłużenie tego terminu. Dopiero brak zgody wykonawcy bądź nieprzedłużenie tego terminu przez wykonawcę na wyraźne wezwanie zamawiającego powoduje, że powstają przesłanki do jego wykluczenia z postępowania. Brak zgody w myśl powołanego przepisu musi być wyraźny, tak by możliwe było jednoznaczne zinterpretowanie zachowania wykonawcy, czy to w postaci złożenia oświadczenia woli czy też określonego działania bądź zaniechania (art. 60 k.c.)".
Pierwsze stanowisko: oferta ważna
Mając powyższe na uwadze część składów Krajowej Izby Odwoławczej uznaje, że brak jest podstaw do przyjęcia, że oferta, co do której upłynął termin związania ofertą, straciła cechy oferty i w związku z tym powinna być uznana za nieważną lub podlegającą odrzuceniu (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11 stycznia 2017 roku, KIO 2431/16, KIO 2436/16; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16 maja 2017 roku, KIO 828/17; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 marca 2017 roku, KIO 324/17).
Wydaje się, że ze stanowiskiem tym zgadza się również prezes Urzędu Zamówień Publicznych, który:
- w wyniku kontroli doraźnej (znak UZP/DKUE/KU/75/ 2010) stwierdził, że: „(...) po upływie terminu związania ofertą oferta nadal pozostaje ofertą, a to nie uprawnia zamawiającego do automatycznego nierozpatrywania takiej oferty. Brak związania ofertą oznacza tylko brak obowiązku zrealizowania treści oferty po stronie wykonawcy, ale nie oznacza braku prawa tegoż wykonawcy do zrealizowania treści oferty. Skoro zatem żaden przepis prawa nie zakazuje wyboru oferty wykonawcy, który swoją ofertą związany już nie jest, nie ma podstaw, aby nie dokonywać oceny tej oferty";
- w wyniku kontroli uprzedniej (UZP/DKUE/KU/338/ 12) wskazał, że: „(...) odniesienie w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp do wyrażenia zgody przez wykonawcę na przedłużenie terminu związania ofertą oznacza zatem, że wykluczenie z postępowania jest następstwem wyłącznie takiej sytuacji, gdy to zamawiający zwrócił się o zgodę na przedłużenie, a wykonawca zgody tej nie wyraził. Przepis nie przewiduje natomiast wykluczenia wykonawcy w sytuacji, gdy ten nie przedłużył terminu związania ofertą z własnej inicjatywy. Należy przy tym pamiętać, iż przesłanek wykluczenia wykonawców z postępowania nie wolno zamawiającemu interpretować rozszerzająco – należy zatem, przy podejmowaniu decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania, interpretować je ściśle. Odnosząc powyższe do przedmiotowego stanu faktycznego, należy wskazać, iż wykluczenie wykonawców stanowi naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, albowiem o braku zgody można mówić jedynie w sytuacji, gdy w odpowiedzi na wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą wykonawca owego terminu nie przedłuży".
Drugie stanowisko: oferta wygasa
Z kolei, zwolennicy drugiego podejścia przekonują, że stan związania ofertą jest istotnym elementem oświadczenia woli zmierzającego do zawarcia umowy, stanowiącego ofertę. Oferta wygasa wraz z upływem oznaczonego okresu, w którym oferent był swoją ofertą związany. W konsekwencji tego, o ile ich zdaniem ustawa dopuszcza możliwość zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania ofertą, to wybranie oferty, którą wykonawca nie jest związany, pozostaje w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażoną w art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. W związku z tym wykonawca poprzez przedłużenie terminu związania ofertą musi wykazać, że miał wolę przedłużenia okresu związania z ofertą, albowiem oświadczenie woli wykonawcy w tym zakresie nie może mieć charakteru dorozumianego, ale winno być wyrażone wprost (tak m.in.: wyrok Sądu Okręgowego w Tarnowie z 13 lutego 2014 roku, I Ca 495/13).
Wspierając to stanowisko część składów orzekających Krajowej Izby Odwoławczej odwołuje się do językowego znaczenia terminu „przedłużyć", wskazując, że termin ten wedle słowników języka polskiego oznacza spowodować, że coś trwa dłużej niż pierwotnie przewidziano. Ich zdaniem skuteczność czynności wykonawcy podjętej w celu przedłużenia terminu związania ofertą jest zdeterminowana czasem jej dokonania. Aby wywołać skutki prawne oświadczenie wykonawcy o przedłużeniu związania ofertą musi wpłynąć do zamawiającego przed upływem uprzednio zastrzeżonego terminu związania ofertą. Złożenie tego oświadczenia w terminie późniejszym, tj. po upływie terminu związania ofertą, uznaje się za złożenie nowej oferty (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 29 czerwca 2015 roku, KIO 1281/15, KIO 1282/15; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 6 grudnia 2016 roku, KIO 2206/16; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 września 2016 roku, KIO 1643/16).
Orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości
Wyżej zaprezentowane rozbieżności przedstawicieli judykatury skłoniły Krajową Izbę Odwoławczą do skierowania do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prejudycjalnego (zobacz: postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z 16 stycznia 2017 roku, KIO 2155/16) o wyjaśnienie: czy art. 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 roku w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, przy zastosowaniu również zasady proporcjonalności, należy interpretować w ten sposób, że:
1. przepis ten zezwala na wykluczenie wykonawcy z postępowania lub odrzucenie jego oferty z powodu upływu terminu związania ofertą w przypadku, gdy sankcja taka nie wynika wprost i bezpośrednio z przepisów prawa ani warunków udzielenia zamówienia opisanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w wykonawca jest zainteresowany zawarciem umowy;
2. pomimo niedokonania oficjalnej czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania lub odrzucenia jego oferty, o której mowa w punkcie 1 powyżej, przepis ten zezwala na uznanie, że oferta wykonawcy wygasła z powodu upływu terminu związania ofertą i tym samym przestała istnieć w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zatem nie można zawrzeć z nim umowy (istnieje zakaz zawarcia umowy), choć wykonawca jest takim zawarciem umowy zainteresowany, gdy uznanie wygaśnięcia oferty i zakaz zawarcia umowy nie wynika wprost i bezpośrednio z przepisów prawa ani warunków udzielenia zamówienia opisanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia?
Postanowieniem z 13 lipca 2017 roku Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C- 35/17 udzielił następującej odpowiedzi na powyższe pytania: „art. 2 dyrektywy 2004/18, zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek niespełnienia przez tego wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej". W powyższym orzeczeniu Trybunał Sprawiedliwości podzielił więc racje prezentowane przez zwolenników pierwszego podejścia.
Komentarz eksperta
Aneta Walewska-Borsuk, adwokat z kancelarii Szymańczyk Roman Deresz Karpiński Adwokaci Sp. p. z siedzibą w Warszawie
Potwierdzenie przez najwyższy organ wymiaru sprawiedliwości Unii Europejskiej braku podstaw do wykluczenia z postępowania przetargowego wykonawców, którzy nie przedłużyli terminu związania ofertą przed upływem wcześniej zastrzeżonego terminu należy ocenić pozytywnie. Wobec braku wyraźnego uregulowania w przepisach Prawa zamówień publicznych skutków prawnych nieprzedłużenia terminu związania ofertą oraz braku jednolitego stanowiska organów krajowych w tym zakresie, nakładanie na wykonawców tak daleko idącej sankcji, jaką jest wykluczenie z postępowania przetargowego należy uznać za nieuzasadnione. Przeciwna praktyka części składów orzekających sądów powszechnych i Krajowej Izby Odwoławczej była szczególnie dolegliwa dla wykonawców mających siedzibę poza granicami Rzeczpospolitej Polskiej, gdyż ich poziom znajomości prawa polskiego, jego wykładni, a także praktyki, nie mógł być porównywalny z poziomem wykonawców krajowych.
