Remont czy renowacja to nie rekonstrukcja - sąd o ryczałcie w zamówieniach publicznych

Zaprojektuj i wybuduj

Zaprojektuj i wybuduj – to sposób prowadzenia postępowania na roboty budowlane przewidziany w art. 31 ust. 2 ustawy PZP. W tej formule Zamawiający obowiązany jest do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia w formie programu funkcjonalno-użytkowego, który służy do ustalenia planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych. Szczegółową treść i wymogi dot. programu funkcjonalno-użytkowego reguluje rozporządzenie Ministra Infrastruktury (art. 15 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 1129).

Właściwe wykonanie programu funkcjonalno-użytkowego, który powinien zawierać między innymi charakterystyczne parametry określające wielkość obiektu lub zakres robót budowlanych czy zalecenia konserwatorskie konserwatora zabytków, pozwala potencjalnym wykonawcom zrozumieć intencje i potrzeby Zamawiającego (nie zawsze czytelne na etapie planowania) i umożliwia obliczenie rzeczywistych kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji złożenie oferty zawierającej realną cenę.

Dokument ten jest więc kluczowy, a odpowiedzialność za jego prawidłowe wykonanie spoczywa na Zamawiającym, bowiem jak wskazuje doktryna:

„Treść ww. rozporządzenia opisuje ramowy zakres i określa formę zarówno dokumentacji projektowej, jak i specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót. Nie konkretyzuje jednak przedmiotu prac projektowych. To jest rola zamawiającego. On bowiem poprzez znajomość potrzeb społecznych, wiedzę o stanie technicznym infrastruktury, za którą odpowiada, i ocenę swoich możliwości finansowych winien ten przedmiot zdefiniować i w ramach SIWZ przekazać wykonawcom ubiegającym się o zamówienie. Przykładowo to zamawiający winien określić, czy zleca projektantowi opracowanie projektu remontu czy projektu przebudowy. Jeżeli remontu, winien przesądzić, czy planuje remont kompleksowy czy częściowy. W przypadku przebudowy winien określić jej rozmiary". (Wiktorowska Ewa. Art. 31. W: Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany. System Informacji Prawnej LEX, 2019.)

Co się stanie jeśli zamawiający i wykonawca nie zrozumieją się wzajemnie, w niezwykle ważkiej kwestii, jaką jest rzeczywista treść programu funkcjonalno-użytkowego? Prawdopodobnie dojdzie do konfliktu, który ujawni się w trakcie wykonywania przedmiotu zamówienia. I właśnie na gruncie takiego konfliktu zapadł wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku, z dnia 28 lutego 2020 r., sygn. akt: I AGa 56/19.

Niejasne postanowienia umowy – studium przypadku

W komentowanej sprawie wykonawca zawarł z pewną gminą umowę, na podstawie której zobowiązany był do wykonania renowacji i adaptacji budynku kościoła poewangelickiego, ratusza oraz remontu z wyposażeniem muzeum w systemie: „zaprojektuj i wybuduj".

Przedmiot umowy obejmował m.in. remont wieży ratuszowej, celem udostępnienia jej turystom jako punktu widokowego. W trakcie wykonywania robót objętych umową okazało się jednak, że remont wieży ratuszowej jest niemożliwy do wykonania z uwagi na jej stan techniczny i wieżę należało wykonać od nowa, co doprowadziło do znacznego wzrostu kosztów.

Co istotne, wykonawca poinformował gminę na piśmie o wystąpieniu obiektywnych okoliczności, niezależnych od zamawiającego oraz wykonawcy, które wpłynęły na postęp prac i możliwość dochowania umownego terminu ich zakończenia. Dotyczyły one m.in. właśnie wieży ratuszowej, której stan techniczny uniemożliwiał remont z uwagi na groźbę katastrofy budowlanej.

Gmina przyjęła informację do wiadomości, a konserwator zabytków zmienił pozwolenie na przeprowadzanie robót budowlanych w budynku ratusza, uwzględniając w ten sposób konieczność zmiany zakresu i technologii pracy. W rezultacie sporządzono projekt budowlany zamienny, na podstawie którego wykonawca dokonał odbudowy wieży ratuszowej. Nowa decyzja Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków obejmowała wykonanie prac polegających na: „Rekonstrukcji wieży ratusza z pozostawieniem elementów nadających się do wykorzystania".

Strony umówione były na wynagrodzenie ryczałtowe, jedno z dwóch podstawowych typów wynagrodzeń stosowanych przy umowie na roboty budowlane (wyodrębnia się jeszcze wynagrodzenia mieszane, czy wynagrodzenie w formule cost-plus), które co do zasady ma charakter ostateczny i nie podlega zmianom:

„W przypadku zamówienia na roboty budowlane mamy do czynienia z tzw. umową rezultatu, czyli zobowiązaniem wykonawcy do osiągnięcia rezultatu opisanego w dokumentacji projektowej za wynagrodzeniem określonym w ofercie, przy czym cena oferty określa je ostatecznie (wynagrodzenie ryczałtowe) lub w sposób przybliżony, z dokładnym określeniem podstaw do ustalenia jego ostatecznej wysokości w postaci cen jednostkowych (wynagrodzenie kosztorysowe)". (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 lipca 2015 r., sygn. akt: KIO 1371/15, KIO 1383/15.)

Wobec zwiększonych kosztów wykonania zamówienia, wykonawca wniósł pozew, w którym na podstawie art. 632 § 2 k.c. domagał się podwyższenia ryczałtu przez sąd, ze względu na groźbę rażącej straty, a z ostrożności - gdyby sąd uznał, że wykonane prace miały charakter robót dodatkowych, wykraczających poza zakres umowy - wywiódł roszczenie z przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu (art. 405 k.c.).

Gmina kwestionowała twierdzenia wykonawcy, wskazując, że remont/rekonstrukcja wieży ratusza była objęta przedmiotem postępowania przetargowego i umowy oraz mieściła się w ramach ustalonego w umowie ryczałtu.

Sąd I instancji oddalił powództwo wykonawcy. Wskazał, że żądanie podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego wykonawca wywodził z art. 632 § 2 k.c., co wymagało wykazania zarówno, że doszło do zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, a nadto, że w jej efekcie wykonanie dzieła naraziło go na stratę i to rażącą (nadzwyczajną, ponadprzeciętną). Tymczasem zdaniem Sądu I instancji zebrany w sprawie materiał dowodowy nie dawał podstaw do przyjęcia, że w momencie formułowania oferty wykonawca nie miał możliwości zbadania stanu technicznego wieży, a więc potrzebę odbudowy wieży mógł przewidzieć, a ryzyko oraz koszt uwzględnić w ofercie. W konsekwencji Sąd I instancji uznał, że zmiana stosunków, o której mowa w art. 632 § 2 k.c. nie nastąpiła.

Ponadto zdaniem Sądu I instancji, również różnica między poniesionymi kosztami budowy wieży: 244.590,37 zł, a kosztami planowanymi: 143.032 zł nie miała charakteru rażącego, biorąc pod uwagę wartość całej umowy wynoszącą 2.890.059,60 zł.

Sąd I instancji oddalił także zarzut bezpodstawnego wzbogacenia, stwierdzając, że budowa wieży była objęta umową, a więc i wynagrodzeniem ryczałtowym.

Od wyroku wydanego w I instancji wykonawca wniósł apelację, którą Sąd II instancji uwzględnił. Sąd apelacyjny wskazał w uzasadnieniu, że spór w zasadzie dotyczy ustalenia, czy prace związane z wykonaniem wieży ratuszowej były w ogóle objęte zamówieniem, a co za tym idzie umową, czy też wykraczały poza jej zakres. Tylko wtedy bowiem wykonawcy należałoby się świadczenie wykraczające poza umówione wynagrodzenie ryczałtowe. Spór oparł się więc o wykładnie oświadczenia woli wyrażonego w ramach umowy.

W uzasadnieniu wyroku Sąd II instancji przywołał szereg reguł wykładni oraz przytoczył tezę wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 grudnia 2006 r., sygn. akt: III CSK 349/06, zgodnie z którą:

„Ryzyko wątpliwości wynikających z niejasnych postanowień umowy, niedających usunąć się w drodze wykładni, powinna bowiem ponieść strona, która zredagowała umowę".

Jednocześnie Sąd II instancji zauważył, że na gruncie przedmiotowej sprawy pozwana gmina zarówno w Programie Funkcjonalno-Użytkowym, w SIWZ, ale także w postanowieniach sporządzonego projektu umowy, każdorazowo posługiwała się pojęciami: renowacja oraz remont, także w kontekście robót związanych z wieżą ratuszową. Sąd II instancji podniósł również, że wskazane dokumenty tego pojęcia nie definiowały.

Sąd II instancji przywołał definicję językową słów: renowacja (odnowienie czegoś, zwłaszcza budynków) i remont (doprowadzenie jakiegoś budynku do stanu używalności) oraz zauważył, że definicje te nie są tożsame z definicją naprawy, która również polega ma przywróceniu wartości użytkowanej budynku, ale już uszkodzonego. Wyjaśniając różnicę między tymi pojęciami Sąd II instancji wskazał również cel renowacji:

„Nie ulega zatem wątpliwości, uwzględniając wykładnię językową, jak i fachowe nazewnictwo architektoniczne, że celem renowacji, jak i remontu jest niedopuszczenie do uszkodzenia obiektu, poprzez odnowienie i konserwację istniejącej już substancji."

Sąd II instancji podniósł, że takie rozumienie zdefiniowanych pojęć prawdopodobnie podzielali zarówno wykonawca jak i gmina, która przecież dopiero po ujawnieniu zakresu zniszczeń wieży widokowej, zmuszona była uzyskać nową decyzję Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków na wykonanie prac polegających na: Rekonstrukcji wieży ratusza z pozostawieniem elementów nadających się do wykorzystania, a więc prac szerszych niż remont czy renowacja.

Ostatecznie Sąd Apelacyjny podkreślił, że nie można zgodzić się z twierdzeniem zamawiającego, że konieczność wykonania robót niewskazanych wprost w umowie mieściła się w ramach ryzyka kontraktowego, a wykonawca jako profesjonalista powinien był skalkulować również prace niewynikające ani z umowy, ani z dokumentów stanowiących jej integralną część. Sąd II instancji wskazał, że:

„Jakkolwiek proces budowlany ma charakter dynamiczny, a zakres robót może się zmieniać w zależności od potrzeb, to jednak nie można podzielić poglądu, że ryzyko, które wpisane jest w wykonywanie prac za wynagrodzeniem ryczałtowym, pozbawia strony możliwości zgłaszania zarzutów w odniesieniu do zmiany zakresu planowanych prac, które wykraczają poza ustalony w umowie zakres inwestycji".

Sąd II instancji stwierdził, że roboty wykonane przez powoda miały charakter prac dodatkowych, nieobjętych umową, za które należy się odrębne wynagrodzenie, a więc zastosowanie znajdą przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu. Zdaniem sądu :

„Wziąć trzeba bowiem pod uwagę, że w sprawie nie chodziło o podwyższenie wynagrodzenia ryczałtowego za wykonanie tego zakresu robót, które od początku były objęte umową stron, lecz o zapłatę wynagrodzenia za takie roboty, które w świetle zebranego materiału dowodowego niewątpliwie nie mieściły się w tym zakresie."

Komentarz – kto powinien ponosić ryzyko?

Wyrok Sądu II instancji to słuszne, długo wyczekiwane, głównie przez branżę budowlaną, orzeczenie. Zawarte w nim tezy zapewne często przywoływane będą w sporach wykonawców z zamawiającymi, powstałych nie tylko na gruncie umów o roboty budowlane.

Trudno oczekiwać by wykonawca ponosił odpowiedzialność za to, że brzmienie opisu przedmiotu zamówienia czy programu funkcjonalno-użytkowego różni się od wyobrażenia na jego temat, które wypracował sobie sam zamawiający i którym kierował się przy sporządzaniu dokumentacji.

Trudno również oczekiwać, że wykonawca, zawierając umowę w formule zaprojektuj i wybuduj, przewidzi wszystkie możliwe prace w tym te, których potrzeba wykonania nie wynika wprost z umowy czy zaktualizuje się dopiero w trakcie jej wykonywania. Kalkulując tego typu ryzyko, jakkolwiek jest to w zasadzie nierealne, wykonawca nie mógłby przecież złożyć konkurencyjnej oferty.

Oczywiście na wykonawcy, który zgodzi się na wynagrodzenie ryczałtowe, spoczywa ryzyko z tym związane, jednak doznaje ono ograniczeń wynikających z treści umowy. Na gruncie przedstawionej sprawy, zamawiający wykroczył poza pierwotny przedmiot umowy, żądając wykonania prac nim nieobjętych, w ramach wynagrodzenia w tej umowie przewidzianego. A wszystko dzięki jednemu słówku: „ryczałt".

W kontekście komentowanej sprawy szczególną uwagę należy zwrócić na umieszczenie tezy wspomnianego już wyroku Sądu Najwyższego, zgodnie z którą to strona redagująca umowę, winna ponosić ryzyko niejasności jej postanowień. A przecież to kluczowe dla umów w zamówieniach publicznych, gdzie najpierw zamawiający przygotowuje, w praktyce nienegocjowalny wzór umowy, a następnie w sądzie mówi: wykonawca mógł zapytać, a nie pytał. Tak było i w tym przypadku, co również nie umknęło Sądowi Apelacyjnemu.