Zaprojektuj i wybuduj

Zaprojektuj i wybuduj – to sposób prowadzenia postępowania na roboty budowlane przewidziany w art. 31 ust. 2 ustawy PZP. W tej formule Zamawiający obowiązany jest do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia w formie programu funkcjonalno-użytkowego, który służy do ustalenia planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych. Szczegółową treść i wymogi dot. programu funkcjonalno-użytkowego reguluje rozporządzenie Ministra Infrastruktury (art. 15 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 1129).

Właściwe wykonanie programu funkcjonalno-użytkowego, który powinien zawierać między innymi charakterystyczne parametry określające wielkość obiektu lub zakres robót budowlanych czy zalecenia konserwatorskie konserwatora zabytków, pozwala potencjalnym wykonawcom zrozumieć intencje i potrzeby Zamawiającego (nie zawsze czytelne na etapie planowania) i umożliwia obliczenie rzeczywistych kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji złożenie oferty zawierającej realną cenę.

Dokument ten jest więc kluczowy, a odpowiedzialność za jego prawidłowe wykonanie spoczywa na Zamawiającym, bowiem jak wskazuje doktryna:

„Treść ww. rozporządzenia opisuje ramowy zakres i określa formę zarówno dokumentacji projektowej, jak i specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót. Nie konkretyzuje jednak przedmiotu prac projektowych. To jest rola zamawiającego. On bowiem poprzez znajomość potrzeb społecznych, wiedzę o stanie technicznym infrastruktury, za którą odpowiada, i ocenę swoich możliwości finansowych winien ten przedmiot zdefiniować i w ramach SIWZ przekazać wykonawcom ubiegającym się o zamówienie. Przykładowo to zamawiający winien określić, czy zleca projektantowi opracowanie projektu remontu czy projektu przebudowy. Jeżeli remontu, winien przesądzić, czy planuje remont kompleksowy czy częściowy. W przypadku przebudowy winien określić jej rozmiary". (Wiktorowska Ewa. Art. 31. W: Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany. System Informacji Prawnej LEX, 2019.)

Co się stanie jeśli zamawiający i wykonawca nie zrozumieją się wzajemnie, w niezwykle ważkiej kwestii, jaką jest rzeczywista treść programu funkcjonalno-użytkowego? Prawdopodobnie dojdzie do konfliktu, który ujawni się w trakcie wykonywania przedmiotu zamówienia. I właśnie na gruncie takiego konfliktu zapadł wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku, z dnia 28 lutego 2020 r., sygn. akt: I AGa 56/19.

Niejasne postanowienia umowy – studium przypadku

W komentowanej sprawie wykonawca zawarł z pewną gminą umowę, na podstawie której zobowiązany był do wykonania renowacji i adaptacji budynku kościoła poewangelickiego, ratusza oraz remontu z wyposażeniem muzeum w systemie: „zaprojektuj i wybuduj".

Przedmiot umowy obejmował m.in. remont wieży ratuszowej, celem udostępnienia jej turystom jako punktu widokowego. W trakcie wykonywania robót objętych umową okazało się jednak, że remont wieży ratuszowej jest niemożliwy do wykonania z uwagi na jej stan techniczny i wieżę należało wykonać od nowa, co doprowadziło do znacznego wzrostu kosztów.

Co istotne, wykonawca poinformował gminę na piśmie o wystąpieniu obiektywnych okoliczności, niezależnych od zamawiającego oraz wykonawcy, które wpłynęły na postęp prac i możliwość dochowania umownego terminu ich zakończenia. Dotyczyły one m.in. właśnie wieży ratuszowej, której stan techniczny uniemożliwiał remont z uwagi na groźbę katastrofy budowlanej.

Gmina przyjęła informację do wiadomości, a konserwator zabytków zmienił pozwolenie na przeprowadzanie robót budowlanych w budynku ratusza, uwzględniając w ten sposób konieczność zmiany zakresu i technologii pracy. W rezultacie sporządzono projekt budowlany zamienny, na podstawie którego wykonawca dokonał odbudowy wieży ratuszowej. Nowa decyzja Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków obejmowała wykonanie prac polegających na: „Rekonstrukcji wieży ratusza z pozostawieniem elementów nadających się do wykorzystania".

Strony umówione były na wynagrodzenie ryczałtowe, jedno z dwóch podstawowych typów wynagrodzeń stosowanych przy umowie na roboty budowlane (wyodrębnia się jeszcze wynagrodzenia mieszane, czy wynagrodzenie w formule cost-plus), które co do zasady ma charakter ostateczny i nie podlega zmianom:

„W przypadku zamówienia na roboty budowlane mamy do czynienia z tzw. umową rezultatu, czyli zobowiązaniem wykonawcy do osiągnięcia rezultatu opisanego w dokumentacji projektowej za wynagrodzeniem określonym w ofercie, przy czym cena oferty określa je ostatecznie (wynagrodzenie ryczałtowe) lub w sposób przybliżony, z dokładnym określeniem podstaw do ustalenia jego ostatecznej wysokości w postaci cen jednostkowych (wynagrodzenie kosztorysowe)". (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 lipca 2015 r., sygn. akt: KIO 1371/15, KIO 1383/15.)

Wobec zwiększonych kosztów wykonania zamówienia, wykonawca wniósł pozew, w którym na podstawie art. 632 § 2 k.c. domagał się podwyższenia ryczałtu przez sąd, ze względu na groźbę rażącej straty, a z ostrożności - gdyby sąd uznał, że wykonane prace miały charakter robót dodatkowych, wykraczających poza zakres umowy - wywiódł roszczenie z przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu (art. 405 k.c.).

Gmina kwestionowała twierdzenia wykonawcy, wskazując, że remont/rekonstrukcja wieży ratusza była objęta przedmiotem postępowania przetargowego i umowy oraz mieściła się w ramach ustalonego w umowie ryczałtu.

Sąd I instancji oddalił powództwo wykonawcy. Wskazał, że żądanie podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego wykonawca wywodził z art. 632 § 2 k.c., co wymagało wykazania zarówno, że doszło do zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, a nadto, że w jej efekcie wykonanie dzieła naraziło go na stratę i to rażącą (nadzwyczajną, ponadprzeciętną). Tymczasem zdaniem Sądu I instancji zebrany w sprawie materiał dowodowy nie dawał podstaw do przyjęcia, że w momencie formułowania oferty wykonawca nie miał możliwości zbadania stanu technicznego wieży, a więc potrzebę odbudowy wieży mógł przewidzieć, a ryzyko oraz koszt uwzględnić w ofercie. W konsekwencji Sąd I instancji uznał, że zmiana stosunków, o której mowa w art. 632 § 2 k.c. nie nastąpiła.

Ponadto zdaniem Sądu I instancji, również różnica między poniesionymi kosztami budowy wieży: 244.590,37 zł, a kosztami planowanymi: 143.032 zł nie miała charakteru rażącego, biorąc pod uwagę wartość całej umowy wynoszącą 2.890.059,60 zł.

Sąd I instancji oddalił także zarzut bezpodstawnego wzbogacenia, stwierdzając, że budowa wieży była objęta umową, a więc i wynagrodzeniem ryczałtowym.

Od wyroku wydanego w I instancji wykonawca wniósł apelację, którą Sąd II instancji uwzględnił. Sąd apelacyjny wskazał w uzasadnieniu, że spór w zasadzie dotyczy ustalenia, czy prace związane z wykonaniem wieży ratuszowej były w ogóle objęte zamówieniem, a co za tym idzie umową, czy też wykraczały poza jej zakres. Tylko wtedy bowiem wykonawcy należałoby się świadczenie wykraczające poza umówione wynagrodzenie ryczałtowe. Spór oparł się więc o wykładnie oświadczenia woli wyrażonego w ramach umowy.

W uzasadnieniu wyroku Sąd II instancji przywołał szereg reguł wykładni oraz przytoczył tezę wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 grudnia 2006 r., sygn. akt: III CSK 349/06, zgodnie z którą:

„Ryzyko wątpliwości wynikających z niejasnych postanowień umowy, niedających usunąć się w drodze wykładni, powinna bowiem ponieść strona, która zredagowała umowę".

Jednocześnie Sąd II instancji zauważył, że na gruncie przedmiotowej sprawy pozwana gmina zarówno w Programie Funkcjonalno-Użytkowym, w SIWZ, ale także w postanowieniach sporządzonego projektu umowy, każdorazowo posługiwała się pojęciami: renowacja oraz remont, także w kontekście robót związanych z wieżą ratuszową. Sąd II instancji podniósł również, że wskazane dokumenty tego pojęcia nie definiowały.

Sąd II instancji przywołał definicję językową słów: renowacja (odnowienie czegoś, zwłaszcza budynków) i remont (doprowadzenie jakiegoś budynku do stanu używalności) oraz zauważył, że definicje te nie są tożsame z definicją naprawy, która również polega ma przywróceniu wartości użytkowanej budynku, ale już uszkodzonego. Wyjaśniając różnicę między tymi pojęciami Sąd II instancji wskazał również cel renowacji:

„Nie ulega zatem wątpliwości, uwzględniając wykładnię językową, jak i fachowe nazewnictwo architektoniczne, że celem renowacji, jak i remontu jest niedopuszczenie do uszkodzenia obiektu, poprzez odnowienie i konserwację istniejącej już substancji."

Sąd II instancji podniósł, że takie rozumienie zdefiniowanych pojęć prawdopodobnie podzielali zarówno wykonawca jak i gmina, która przecież dopiero po ujawnieniu zakresu zniszczeń wieży widokowej, zmuszona była uzyskać nową decyzję Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków na wykonanie prac polegających na: Rekonstrukcji wieży ratusza z pozostawieniem elementów nadających się do wykorzystania, a więc prac szerszych niż remont czy renowacja.

Ostatecznie Sąd Apelacyjny podkreślił, że nie można zgodzić się z twierdzeniem zamawiającego, że konieczność wykonania robót niewskazanych wprost w umowie mieściła się w ramach ryzyka kontraktowego, a wykonawca jako profesjonalista powinien był skalkulować również prace niewynikające ani z umowy, ani z dokumentów stanowiących jej integralną część. Sąd II instancji wskazał, że:

„Jakkolwiek proces budowlany ma charakter dynamiczny, a zakres robót może się zmieniać w zależności od potrzeb, to jednak nie można podzielić poglądu, że ryzyko, które wpisane jest w wykonywanie prac za wynagrodzeniem ryczałtowym, pozbawia strony możliwości zgłaszania zarzutów w odniesieniu do zmiany zakresu planowanych prac, które wykraczają poza ustalony w umowie zakres inwestycji".

Sąd II instancji stwierdził, że roboty wykonane przez powoda miały charakter prac dodatkowych, nieobjętych umową, za które należy się odrębne wynagrodzenie, a więc zastosowanie znajdą przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu. Zdaniem sądu :

„Wziąć trzeba bowiem pod uwagę, że w sprawie nie chodziło o podwyższenie wynagrodzenia ryczałtowego za wykonanie tego zakresu robót, które od początku były objęte umową stron, lecz o zapłatę wynagrodzenia za takie roboty, które w świetle zebranego materiału dowodowego niewątpliwie nie mieściły się w tym zakresie."

Komentarz – kto powinien ponosić ryzyko?

Wyrok Sądu II instancji to słuszne, długo wyczekiwane, głównie przez branżę budowlaną, orzeczenie. Zawarte w nim tezy zapewne często przywoływane będą w sporach wykonawców z zamawiającymi, powstałych nie tylko na gruncie umów o roboty budowlane.

Trudno oczekiwać by wykonawca ponosił odpowiedzialność za to, że brzmienie opisu przedmiotu zamówienia czy programu funkcjonalno-użytkowego różni się od wyobrażenia na jego temat, które wypracował sobie sam zamawiający i którym kierował się przy sporządzaniu dokumentacji.

Trudno również oczekiwać, że wykonawca, zawierając umowę w formule zaprojektuj i wybuduj, przewidzi wszystkie możliwe prace w tym te, których potrzeba wykonania nie wynika wprost z umowy czy zaktualizuje się dopiero w trakcie jej wykonywania. Kalkulując tego typu ryzyko, jakkolwiek jest to w zasadzie nierealne, wykonawca nie mógłby przecież złożyć konkurencyjnej oferty.

Oczywiście na wykonawcy, który zgodzi się na wynagrodzenie ryczałtowe, spoczywa ryzyko z tym związane, jednak doznaje ono ograniczeń wynikających z treści umowy. Na gruncie przedstawionej sprawy, zamawiający wykroczył poza pierwotny przedmiot umowy, żądając wykonania prac nim nieobjętych, w ramach wynagrodzenia w tej umowie przewidzianego. A wszystko dzięki jednemu słówku: „ryczałt".

W kontekście komentowanej sprawy szczególną uwagę należy zwrócić na umieszczenie tezy wspomnianego już wyroku Sądu Najwyższego, zgodnie z którą to strona redagująca umowę, winna ponosić ryzyko niejasności jej postanowień. A przecież to kluczowe dla umów w zamówieniach publicznych, gdzie najpierw zamawiający przygotowuje, w praktyce nienegocjowalny wzór umowy, a następnie w sądzie mówi: wykonawca mógł zapytać, a nie pytał. Tak było i w tym przypadku, co również nie umknęło Sądowi Apelacyjnemu.

W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego to zamawiający przygotowuje dokumentację przetargową, w tym wzór umowy. Często nie zgadza się na wprowadzenie do nich jakichkolwiek zmian, czego przykładem jest, niemal zwyczajowo przyjęta w praktyce, formułka odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie SIWZ: zgodnie z SIWZ. W takich warunkach trudno by ryzykiem związanym z niejasnością tych umów niejako obarczać również wykonawców.

Poza argumentami natury językowej podnoszonymi przez sam sąd, można przyjąć, że powodem sporu był magia słowa „ryczałt". Za każdym razem „ryczałt" utożsamiany jest przez inwestorów, zwłaszcza publicznych, z pojemnym workiem, do którego można wrzucić wszystko. Zdarzały się nam brakujące belki stropowe, brakujące rzędy kolumn czy nawet niewidzialne fragmenty stropów. Zwykle wynikały one z ludzkiego błędu, czasami z niechlujstwa, ale czasami zapewne niestety również z zamierzonego działania. Drobne braki kilkuset punktów oświetleniowych czy kilkunastu agregatów klimatyzacyjnych, to niemal codzienność sektora budowalnego. Tymczasem pojęcie „ryczałt" w rzeczywistości nie ma aż tak nadającego się do magicznego poszerzania znaczenia. „Ryczałtowa" cena jest za „ryczałtowy" przedmiot. Stała cena, co do zasady równa się stałemu przedmiotowi do wykonania. Tymczasem:

„(...) Sąd Apelacyjny doszedł do przekonania, że przedmiotowa umowa, zgodnie z przeprowadzoną wyżej wykładnią oświadczeń woli stron, nie przewidywała, aby prace "rekonstrukcyjne" wieży ratusza zostały objęte wynagrodzeniem ryczałtowym. Wobec tego powód zachował prawo domagania się za nie odpowiedniego ekwiwalentu (...)".

Miejmy nadzieję, że orzeczenia o podobnej treści będą pojawiać się coraz częściej i skłoni to Zamawiających nie tylko do większej precyzji w formułowaniu opisu przedmiotu zamówienia czy postanowień umowy, ale również większej współpracy z potencjalnymi wykonawcami w ramach wyjaśnień i modyfikacji SIWZ.

Dodatkowo, szerokie, magiczne podejście do rozliczenia ryczałtowego zdejmowało odpowiedzialność - czy tylko usypiało czujność - zamawiających, w zakresie jakości projektu, obmiarów i innej dokumentacji przygotowawczej. Bo skoro wynagrodzenie ryczałtowe w praktyce oznaczało, że przedmiot zamówienia, jaki wykonać ma firma budowalna jest „z gumy", to po co było starać się o rzetelny projekt czy ekspertyzę przedprojektową np. stanu wieży ratusza. A poza tym projekt można było kupić najtańszy, obowiązkowo wg zasady 100% cena, i wykonywał go architekt, nawet niebędący na placu przyszłej inwestycji. Liczymy, że zmiana tej powszechnej praktyki, będzie dodatkową korzyścią z orzeczenia Sądu Apelacyjnego w Białymstoku.

Na szczęście po wielu latach okazuje się, że „ryczałt", który wszystko pomieści, to jednak mit!

Autorzy:

Piotr Trębicki – senior partner, radca prawny w Kancelarii CZUBLUN TRĘBICKI

Bartłomiej Ziółkowski – aplikant radcowski w Kancelarii CZUBLUN TRĘBICKI