Rzeczpospolita Prawo

Zamówienia publiczne: uzupełnianie niezałączonych do oferty dokumentów podmiotu trzeciego

Wymóg wskazania podwykonawców na podstawie art. 36b ust. 1 prawa zamówień publicznych ma charakter informacyjny i błędy czy pominięcia w tym zakresie nie mogą skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy – uznała Krajowa Izba Odwoławcza.

Publikacja: 09.01.2018 05:00

Zamówienia publiczne: uzupełnianie niezałączonych do oferty dokumentów podmiotu trzeciego

Foto: www.sxc.hu

Sylwester Kuchnio

W wyroku z 21 listopada 2017 r. (KIO 2336/17) Krajowa Izba Odwoławcza wydała orzeczenie dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym wybrany wykonawca po otwarciu ofert zarówno wskazywał nowe podmioty trzecie, na potencjał których powoływał się dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, jak też zmieniał informacje podawane w ofercie w przedmiocie podwykonawstwa.

Stan faktyczny sprawy przedstawiał się następująco. Wykonawca składający najkorzystniejszą ofertę, w treści formularza ofertowego wskazał, iż zamierza realizować zamówienie w zakresie prac projektowych przy pomocy podwykonawcy. Natomiast w treści Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia składanego wraz z ofertą, wykonawca oświadczył, iż dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu polegał będzie na zdolnościach technicznych (potencjale) podmiotów trzecich.

Na podstawie art. 26 ust. 1 Prawa zamówień publicznych (Pzp) zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia. Natomiast na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia jednolitych dokumentów podmiotów trzecich, na których potencjał zamierzał się powoływać, bądź do wyjaśnienia, że deklarowane odwoływanie się do potencjału podmiotów trzecich było omyłką i w takim wypadku do uzupełnienia JEDZ, który takich niezgodnych z rzeczywistością deklaracji nie będzie zawierał.

W odpowiedzi na powyższe, dla potwierdzenia spełniania postawionych warunków, wykonawca oświadczył, że będzie polegał na zdolności dwóch zupełnie nowych podmiotów, podał ich firmy, załączył dotyczące ich dokumenty i zobowiązania do udostępnienia zasobów oraz wskazał, że podmioty te będą jego podwykonawcami w zakresie prac projektowych oraz robót budowlanych.

Zamawiający zaakceptował powyższe, a dokonany wybór oferty został zakwestionowane przez odwołującego, który zarzucił zamawiającemu i konkurentowi niedozwoloną zmianę treści oferty w zakresie podwykonawstwa, a także brak wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu i wprowadzenie zamawiającego w błąd w tym zakresie.

Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie, a w uzasadnieniu wyroku wskazała, że w trakcie orzekania wzięła pod uwagę stanowisko Trybunału Sprawiedliwości UE wyrażone w wyroku z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt dotyczące zakazu uzupełniania/wymiany przez wykonawców dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Izba zwróciła przede wszystkim uwagę na zmianę przepisów dyrektyw w zakresie uzupełnienia i zmieniania dokumentów dotyczących podmiotów trzecich, załączonych do oferty. Ponadto podkreśliła, iż w stanie faktycznym sprawy, w której wyrokował Trybunał, wykonawca w zakresie wykazywania warunku doświadczenia pierwotnie powoływał się na zasoby własne, a dopiero po przeprowadzeniu przez zamawiającego procedury wyjaśniającej i uzupełniania dokumentów przedstawił nowy wykaz dostaw, w którym powołał się na zasoby podmiotu trzeciego. Właśnie możliwość takiego następczego powołania się na zasoby podmiotu trzeciego została – według Izby - zakwestionowana przez Trybunał.

Izba powołała się w tym zakresie na wcześniejszy wyrok KIO 1581/17, w którym podniesiono, że Trybunał w wyroku w sprawie Esaprojekt przesądził, iż wykonawca, który składając ofertę wykazuje spełnianie warunków udziału jedynie przy pomocy własnego potencjału, gdy okaże się, że pierwotnie przedłożone oświadczenia i dokumenty nie potwierdzają spełniania warunków, nie może w ramach uzupełnienia na wezwanie zamawiającego, przedstawić dokumentów podmiotów trzecich i dopiero na tym etapie powołać się na ich zdolności w celu wykazania spełniania warunku. Dyrektywa 2014/24/UE nadal nie przewiduje możliwości powołania się na zdolności podmiotów trzecich w ramach wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału przez wykonawcę, który w momencie składania oferty opierał się jedynie na własnych zdolnościach. W tym właśnie zakresie zastosowanie znajdzie zakaz sformułowany przez Trybunał w omawianym wyroku w sprawie Esaprojekt.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że w rozpatrywanej sprawie nie znajduje zastosowania zakaz sformułowany przez Trybunał. Wybrany wykonawca w treści JEDZ wskazał na powoływanie się na zasoby podmiotów trzecich. Jednocześnie podał w tym zakresie niepełne informacje i nie załączył wymaganych dokumentów podmiotów trzecich (zobowiązanie oraz JEDZ), co uzasadniało zastosowanie procedury z art. 26 ust. 3 Pzp. Dopiero w wyniku udzielenia odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nastąpiło określenie zakresu polegania na zasobach podmiotów trzecich. I co niezwykle istotne w ocenie Izby, powyższe określenie nastąpiło przed dokonaniem przez zamawiającego oceny dokumentów i oświadczeń złożonych przez wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nie doszło zatem do dokonania niedozwolonej zmiany w zakresie powoływania się na zasoby podmiotów trzecich, a jedynie do uzupełnienia przez konsorcjum oświadczenia zawartego w tym zakresie w jednolitym dokumencie.

Izba uznała również, że zakresu powołania się na zasoby podmiotów trzecich nie można było wnioskować na podstawie informacji o podwykonawstwie zawartych w formularzu oferty. W odniesieniu do powyższego Izba stanęła na stanowisku, iż wymóg wskazania podwykonawców na podstawie art. 36b ust. 1 Pzp (patrz ramka) ma charakter informacyjny i błędy czy pominięcia w tym zakresie nie mogą skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy.

Co mówią przepisy

Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców.

art. 36 b ust. 1 Prawa zamówień publicznych

Komentarz eksperta

Sylwester Kuchnio, radca prawny w Zespole Zamówień Publicznych Kancelarii Dentons, były członek Krajowej Izby Odwoławczej

Przywołany wyrok KIO 2336/17 można rozpatrywać jako kolejną próbę orientacji w niełatwym otoczeniu prawnym, w którym przyszło funkcjonować podmiotom czynnym w polskim systemie zamówień publicznych po wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie C-387/14 Esaprojekt. Z jednej strony, z zasady równego traktowania wyprowadzanej z przepisów nieobowiązującej już dyrektywy 2004/18, Trybunał wywiódł zakaz daleko idących zmian w dokumentach składających się na szeroko pojętą ofertę. Z drugiej strony ciągle obowiązuje krajowa regulacja art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nakazująca uzupełnianie dokumentów, które nie zostały złożone, zawierają błędy lub są niekompletne, a ponadto nowa dyrektywa 2014/24 w art. 63 ust. 1 wprowadziła normy nakazujące umożliwienie wykonawcy, który posługuje się potencjałem podmiotu trzeciego, nawet wymianę tego podmiotu na inny, jeżeli podmiot pierwotnie wykazywany nie spełnia warunków udziału w postępowaniu (norma implementowana w art. 22a ust. 6 Pzp). Rozstrzygnięcie, jakie uzupełnienie dokumentów podmiotowych jest obecnie dopuszczalne a nawet obligatoryjne w świetle zasad równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowiązujących w tym zakresie przepisów, nie jest zagadnieniem łatwym ani ogólnie, ani w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego.

W przedmiotowym orzeczeniu Izba zdaje się wskazywać, iż taka możliwość istnieje w odniesieniu do dokumentów podmiotów trzecich, nawet przez zamianę tych podmiotów, jeżeli na taki sposób wykazywania warunków udziału w postępowaniu wykonawca powoływał się już pierwotnie. Na wezwanie do uzupełnienia dokumentów w tak szerokim zakresie nie mogliby natomiast liczyć wykonawcy, którzy usiłowali wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu przy pomocy własnego potencjału. Stanowisko tego typu jest generalnie zgodne z opinią opublikowaną na stronie Urzędu Zamówień Publicznych p.t. „Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych", gdzie UZP stara się interpretacyjnie ograniczyć zakres zakazu uzupełniania dokumentów mający wynikać z wyroku Trybunału w sprawie Esaprojekt. Linia orzecznicza w tym zakresie jest jednak daleka od jednolitości i ustalenia (vide np. wyrok KIO 1380/17) a bogactwo stanów faktycznych pozwala spodziewać się jeszcze wielu ciekawych orzeczeń na ten temat.

© Licencja na publikację
© ℗ Wszystkie prawa zastrzeżone
Źródło: Rzeczpospolita

Budżet Państwa Zamówienia Publiczne

W wyroku z 21 listopada 2017 r. (KIO 2336/17) Krajowa Izba Odwoławcza wydała orzeczenie dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym wybrany wykonawca po otwarciu ofert zarówno wskazywał nowe podmioty trzecie, na potencjał których powoływał się dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, jak też zmieniał informacje podawane w ofercie w przedmiocie podwykonawstwa.

Stan faktyczny sprawy przedstawiał się następująco. Wykonawca składający najkorzystniejszą ofertę, w treści formularza ofertowego wskazał, iż zamierza realizować zamówienie w zakresie prac projektowych przy pomocy podwykonawcy. Natomiast w treści Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia składanego wraz z ofertą, wykonawca oświadczył, iż dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu polegał będzie na zdolnościach technicznych (potencjale) podmiotów trzecich.

Pozostało 90% artykułu
2 / 3
artykułów
Czytaj dalej. Subskrybuj
Warszawa, 25.04.2024. Pierwszy prezes SN Małgorzata Manowska (C), prezes SN Joanna Misztal-Konecka (
Konsumenci
Sąd Najwyższy orzekł w sprawie frankowiczów. Eksperci komentują
Sprawdź Ofertę Powitalną z Kontem Oszczędnościowym ważną do 22.05.2024 r.
Materiał Promocyjny
Sprawdź Ofertę Powitalną z Kontem Oszczędnościowym ważną do 22.05.2024 r.
Advertisement
TSUE nakłada karę na Polskę. Nie pomogły argumenty o uchodźcach z Ukrainy
Prawo dla Ciebie
TSUE nakłada karę na Polskę. Nie pomogły argumenty o uchodźcach z Ukrainy
Niepokojące zjawisko w Polsce: renciści coraz młodsi
Praca, Emerytury i renty
Niepokojące zjawisko w Polsce: renciści coraz młodsi
Waldemar G.
Prawo karne
CBA zatrzymało znanego adwokata. Za rządów PiS reprezentował Polskę
Nowe, w pełni elektryczne BMW iX2 już od 2200 PLN netto/mies.
Materiał Promocyjny
Nowe BMW iX2 już od 999 PLN netto/mies. z dopłatą w programie „Mój Elektryk”.
Sędzia Wojciech Postulski w trakcie wysłuchań przez zespół oceniający kandydatów do KSSiP
Aplikacje i egzaminy
Postulski: Nigdy nie zrezygnowałem z bycia dyrektorem KSSiP
Nowy Lexus LBX. Crossover dostępny już od 139 900 zł. Umów się na jazdę testową.
Materiał Promocyjny
Nowy Lexus LBX. Crossover dostępny już od 139 900 zł. Umów się na jazdę testową.
Advertisement
e-Wydanie