Zapewne skutkiem takiego spotkania będzie odmowa, a upływ czasu spowodowany próbą przekierowania sprawy do mediacji przyczyni się tylko do przedłużenia postępowania. Skierowanie sprawy do mediacji musi więc uwzględniać realia konkretnej sprawy. Dlatego strony powinny otrzymać konkretne informacje o stanie danego postępowania wraz z możliwościami szybkiego jego zakończenia przy pomocy mediatora. Odpowiednie upoważnienie ustawowe jest potrzebne, ponieważ przekazywanie ocen dedykowanych danemu postępowaniu pozostaje w niebezpiecznej bliskości granic bezstronności sądu. Należy też uszanować wolę stron chętnych do sądowego pojedynku lub oczekiwania na werdykt. Dlatego, aby przekierować sprawę do mediacji bez protestu stron, potrzebne są rzeczowe argumenty, które nie istniały w dacie wniesienia pozwu lub wniosku. Na przykład pozwany w odpowiedzi na pozew odstąpił od części zarzutów podnoszonych przed sporem, lub przeciwnie – nowe zarzuty tworzy, czym naraża strony na wysokie koszty opinii biegłych. Strony mogą także żądać nowych dowodów – co znakomicie utrudni, podroży i przedłuży postępowanie.
Wady kodeksowej mediacji sądowej
Mediacja w postępowaniu sądowym jest przerwaniem logicznego ciągu postępowania, w imię wątłych argumentów, że można pozbyć się sprawy dzięki pracy nie sądu, ale mediatora. Pierwsza sprzeczność to wykreowanie zarządzenia sądowego, które strony mogą zignorować, odmawiając udziału w mediacji. Wydaje się ryzykowne założenie ustawodawcy, że sąd może wydać zarządzenie, nie mogąc w żaden sposób nakłonić lub przymusić do jego wykonania. Dlatego część zarządzonych przez sędziów mediacji zostanie zanegowana, lub nie wywoła oczekiwanego skutku w postaci zakończenia sprawy. Pojawi się natomiast inny skutek spodziewany i nieunikniony – przedłużenie postępowania w czasie. Te uwagi nie kwestionują zarządzeń o skierowaniu do mediacji, wydawanych przez sądy działające tu i teraz pod rządami aktualnych przepisów. Są one bardzo potrzebne i pozytywnie wpływają na popularyzację mediacji, bo podważają i skutecznie kwestionują kulturę sporu. Należy jednak odnotować niedoskonałość przyjętego przez ustawodawcę rozwiązania.
Drugim istotnym problemem wykreowanym przez ustawodawcę jest obowiązek zatwierdzania ugody przygotowanej z udziałem mediatora (art. 18314 § k.p.c.) w drodze osobnego postępowania. W porównaniu z równoległymi przepisami w sprawie zawierania ugód sądowych (art. 184–186 k.p.c.) wyraźnie widać zaostrzenie rygorów (art. 18314 § 3), chociażby poprzez podniesienie rangi (osobne postępowanie) oraz dodatkowe, nieznane gdzie indziej, kryteria odmowy zatwierdzenia ugody (niezrozumiała i zawiera sprzeczności). Tylko z pozoru i po części taka regulacja może wydawać się uzasadniona – ponieważ przy ugodzie sądowej asystuje sąd, natomiast porozumienie mediacyjne powstaje z pomocą mediatora mogącego nie posiadać dostatecznych kwalifikacji w tworzeniu umów.
Sposobem zapobiegania ewentualnej wadliwości ugód przygotowanych wysiłkiem mediatorów nie będzie na pewno następcza kontrola sądu – która w przypadku odmowy zatwierdzenia zniweczy całą mediację zamiast sanować umowę. Rozwiązanie przyjęte przez ustawodawcę wydaje się więc niefortunne. Potrzebne jest efektywne rozwiązanie w postaci profesjonalnej asysty do redakcji niektórych ugód mediacyjnych – kwalifikowanego prawnika lub notariusza. Wówczas postępowanie w zakresie zatwierdzenia ugody stałoby się formalnością i stabilizowało obrót prawny.
Ostatnia wątpliwość nasuwa się wobec protokołu z przebiegu mediacji sądowej, dla którego nie przewidziano osobnej regulacji (art. 18312 k.p.c.). Tutaj należałoby rozważyć, czy w braku porozumienia w mediacji sądowej mediator nie powinien sporządzać protokołu rozbieżności, wskazując na kwestie uzgodnione między stronami i kwestie sporne do werdyktu sądowego. Wprawdzie taki wynik mediacji nie kończyłby sprawy, ale mógłby radykalnie przyspieszyć postępowanie. W obecnym stanie prawnym strona może efektywnie przewlekać postępowanie, domagając się mediacji i wnioskując o jej przedłużenie (art. 18310 § 1 k.p.c.), a potem odmówić ugody. Istotą mediacji sądowej powinno być poszerzenie możliwości rozwiązania sporu, a nie tylko jego zakończenie. Ponieważ sąd działa tylko w granicach art. 321 k.p.c., natomiast mediator może dysponować innym potencjałem znajdującym się w dyspozycji stron, a nawet osób trzecich za ich zgodą. Jeżeli strony widzą taką możliwość, to wyniki mediacji zawsze powinny służyć szybszemu zakończeniu sprawy, nawet jeżeli nie doszło do ugody.
Tanie sądy są dla stron, ale nie dla pełnomocników
Jak długo mamy „tanie sądy", czyli większość opłat sądowych pozostaje na niskim poziomie, należy się spodziewać dalszego rozwoju kultury sporu i masowego wnoszenia pozwów. Są jeszcze inne przyczyny traktowania sądu jako pierwszego wyboru. W szczególności to przyjemność procesowania się, wzmocniona wolą pognębienia przeciwnika. Następnie swawola dowodowa, bo bez odpowiedzialności ekonomicznej można powoływać dowody mniemane ze świadków (pewnie tak powie), a nawet urojone (biegły wykaże, że ja mam rację).