W zamyśle twórców ustawy o działaniach antyterrorystycznych art. 26 ust. 1 ma ułatwić minimalizację stwierdzonego zagrożenia terrorystycznego poprzez jak najszybsze ustalenie sprawców przestępstwa. Pozwala on bowiem, jeżeli wymaga tego dobro postępowania przygotowawczego, postanowić o przedstawieniu zarzutu na podstawie informacji uzyskanych z czynności operacyjno-rozpoznawczych. W piśmiennictwie pojawiają się opinie, że art. 26 ust. 1 u.d.a. to najbardziej kontrowersyjna regulacja całej ustawy, bo dopuszcza przedstawienie zarzutu jedynie na podstawie informacji pochodzących z czynności operacyjno-rozpoznawczych. Brakuje też terminologicznej jednolitości z ustawą karnoprocesową w jakościowym stopniowaniu prawdopodobieństwa popełnienia przestępstwa. Po uchwaleniu ustawy o działaniach antyterrorystycznych w polskiej przestrzeni prawnej pojawił się drugi tryb, poza regulowanym ustawą karnoprocesową (art. 313 § 1 k.p.k.), zawierający faktyczną podstawę przedstawienia zarzutu popełnienia przestępstwa. Przedstawienie danej osobie zarówno na podstawie art. 26 ust. 1 u.d.a. (w trybie nazwijmy to „operacyjnym"), jak i na podstawie art. 313 § 1 k.p.k. zarzutu powoduje, że nabywa ona status podejrzanego określony w art. 71 § 1 k.p.k. i podlega wszystkim obowiązkom i uprawnieniom tam przewidzianym.
Uzasadnione dostatecznie podejrzenie
W trybie ustawy karnoprocesowej zgromadzone dane muszą „uzasadniać dostatecznie podejrzenie" popełnienia przestępstwa. Może ono opierać się na dowodach swobodnych, zaś ich przekształcenie w dowody ścisłe następuje już w toku postępowania. Samo zaś „uzasadnione podejrzenie" wymaga, aby wynikało ono z racjonalnych przesłanek i konkretnych okoliczności, w żadnej zaś mierze nie było oparte jedynie na przypuszczeniach.
Skoro zatem decyzja o wszczęciu śledztwa wyprzedza decyzję o postawieniu określonej osobie zarzutu, to stopień tego „podejrzenia" konieczny do przekształcenia postępowania w fazę ad personam musi być wyższy. Niezbędne jest więc ustalenie, że „zebrane dowody wskazują na wyższy stopień prawdopodobieństwa niż wymagany do wszczęcia postępowania, wskazują też na określoną osobę, możliwą do spersonifikowania" (uchwała SN z 23 lutego 2006 r., sygn. SNO 3/06). Jak słusznie wskazuje się w doktrynie, dostateczność oznacza pewną minimalną granicę, której nie można przekroczyć poprzez przyjęcie niższego stopnia podejrzenia. Nie musi to być przy tym „duże" prawdopodobieństwo, bo to konieczne jest dopiero do stosowania środków zapobiegawczych. Stopień ten musi być jednak wyższy od uzasadnionego przypuszczenia (tak w art. 244 k.p.k. odnoszącym się do zatrzymania policyjnego). Co więcej, „uzasadnione dostatecznie podejrzenie" z art. 313 § 1 k.p.k. ma opierać się już na konkretnych, wiarygodnych dowodach, sprawdzalnych i właściwie procesowo udokumentowanych, a zatem powinno być uzyskane przy przestrzeganiu rygorów procesowych.
Minimalizacja jakościowa
Tymczasem na gruncie u.d.a. ustawodawca wskazuje jedynie na „podejrzenie" popełnienia przestępstwa jako wystarczającą przesłankę postanowienia o przedstawieniu zarzutu. Nie jest tutaj konieczne „uzasadnione podejrzenie" czy „uzasadnione dostatecznie podejrzenie". Już nawet pobieżne porównanie wskazanych trybów prawnych i li tylko literalne odczytanie treści przepisów mogłoby prowadzić do wniosku, iż w ujęciu art. 26 ust. 1 u.d.a. wystarczy zwykłe prawdopodobieństwo popełnienia przestępstwa. O ile zrozumiałym jest konstruowanie instrumentów prawnych mających na celu skuteczną walkę z terroryzmem, o tyle trudno zaakceptować minimalizację jakościową. Postępowania przygotowawcze dotyczące przestępstw terrorystycznych nie są bowiem wyłączone z reżimu karnoprocesowego. „Ustawa antyterrorystyczna" przewiduje tylko pewne odrębności postępowania związane ze specyfiką przestępstw terrorystycznych i koniecznością prowadzenia śledztwa pod szczególną presją czasu i w okolicznościach zagrożenia zdrowia i życia wielu ludzi. Należy zatem pamiętać, iż podstawowym celem postępowania przygotowawczego jest wykrycie i ustalenie sprawcy, który w razie zgromadzenia stosownego materiału dowodowego zostanie postawiony w stan oskarżenia. W konsekwencji podkreślenia wymaga, iż „ustawa antyrerrorystyczna" nie może prowadzić w swej interpretacji do całkowitego uchylenia wypracowanego na gruncie karnoprocesowym progu jakościowego niezbędnego do podejmowania kolejnych decyzji procesowych. Stopnia prawdopodobieństwa popełnienia przestępstwa nie można oceniać w oderwaniu od przepisów k.p.k. Dlatego należy uznać, iż w art. 26 u.d.a. chodzi o wystąpienie stopnia prawdopodobieństwa, które w istocie pokrywa się z „podejrzeniem" z art. 313 § 1 k.p.k. Nie jakimkolwiek podejrzeniem, ale co najmniej uzasadnionym. Tylko takie rozumienie przepisu pozwala pogodzić go z zasadami demokratycznego państwa prawnego i eliminuje oczywiste i niedające się zaakceptować niedoskonałości jego literalnej wykładni.
Tryb karnoprocesowy zakłada określony stopień prawdopodobieństwa dla wszczęcia postępowania przygotowawczego, następnie czas na weryfikację informacji, większy stopień prawdopodobieństwa dla przedstawienia zarzutu, kolejno znowu większy dla stosowania środków zapobiegawczych. Naturalna i konieczna zatem pozostaje oczywista zmiana jakościowa „stopnia podejrzenia". W trybie „ustawy antyterrorystycznej" nie sposób doszukać się takiej zmiany. Zarówno bowiem art. 25 u.d.a. określający przesłanki zatrzymania, jak i art. 26 u.d.a. posługują się jedynie terminem „podejrzenie". Przedstawiając rzecz obrazowo, można sobie wyobrazić, iż doszło do podłożenia ładunku wybuchowego w centrum miasta, przy czym uzyskane w sposób pozaprocesowy informacje wskazują na sprawstwo określonej osoby. Wydaje się, iż w takim wypadku ów stopień „podejrzenia" (w zależności od jakości i wiarygodności pozaprocesowych informacji) mógłby nie budzić większych wątpliwości. Nigdy nie można jednak interpretować przepisu przez pryzmat jednej możliwej sytuacji. Zakresem normowania art. 26 u.d.a. objętych pozostaje wiele innych możliwych układów sytuacyjnych, dużo bardziej skomplikowanych i niejednoznacznych. W żadnym wypadku nie można wobec tego traktować zaprojektowanego w „ustawie antyterrorystycznej" instrumentu prawnego jako instrumentu „na wszelki wypadek", nie mając ku temu wystarczających faktycznych podstaw. Jeśli bowiem już przed przedstawieniem zarzutu istnieją poważne wątpliwości co do zaistnienia przestępstwa lub co do osoby sprawcy, to nie można stawiać zarzutu tylko na podstawie bliżej nieokreślonego „podejrzenia" i o możliwość taką płynącą z art. 26 ust. 1 u.d.a.
Podstawą faktyczną sformułowania zarzutu w trybie „operacyjnym" będą ustalenia czynności operacyjno-rozpoznawczych, a także wzgląd na dobro postępowania przygotowawczego. W omawianej ustawie, podobnie jak w śledztwie „procesowym", dobrem będzie realizacja celów postępowania przygotowawczego, odzwierciedlonych w art. 297 § 1 k.p.k. Ryzyko zniweczenia chociażby jednego z celów wskazanych w tym przepisie będzie przemawiało za sporządzeniem zarzutu na podstawie ustaleń operacyjnych. Gdy dojdzie do zbiegu dowodów procesowych i ustaleń operacyjnych, podstawą prawną przedstawienia zarzutu będzie art. 313 § 1 k.p.k. w zw. z art. 26 ust. 1 u.d.a.
Reguły muszą być takie same
Wydaje się bezsporne, że po sporządzeniu zarzutu na podstawie informacji pochodzących z aktywności operacyjnej odpowiednich służb musi dojść do ich przekształcenia procesowego. Nie wolno bowiem stawiać nikogo w stan oskarżenia na podstawie innych reguł z k.p.k. Powstała zaś niemożność przetworzenia materiałów operacyjnych na dowody procesowe powinna oznaczać umorzenie postępowania. Możliwość postawienia określonej osoby w formalnoprocesowy stan podejrzenia tylko na podstawie informacji uzyskanych z czynności operacyjno-rozpoznawczych nasuwa naturalne pytanie o ich charakter i definicję. Niestety w polskiej przestrzeni prawnej nie znajdziemy aktu prawnego, który legalnie definiowałby czynności operacyjno-rozpoznawcze.
Doktryna również nie wypracowała w tym zakresie wspólnego stanowiska, a nawet jest duża rozbieżność w formułowaniu katalogu tych czynności. O jakie czynności chodziło ustawodawcy? Czy dopuścił możliwość postawienia osoby w formalnoprocesowy stan podejrzenia na podstawie każdej nieprocesowej, aczkolwiek mieszczącej się w kompetencjach ustawowych czynności uprawnionych organów? Brak precyzyjnego określenia, na jakich czynnościach operacyjnych będzie można oprzeć zarzut, w powiązaniu z brakiem definicji legalnej tego typu aktywności organów ścigania może rodzić uzasadnione pytania o zgodność tej regulacji z art. 7 konstytucji, który nakazuje wszelkim organom władzy publicznej działać na podstawie i w granicach prawa. Paleta możliwych do wykorzystania działań operacyjnych jest bogata – od ściśle sformalizowanego zakupu kontrolowanego po policyjne rozpytanie przybierające luźną formę dokumentacyjną. Wobec wskazanych mankamentów przyjętego przez prawodawcę rozwiązania, prokurator decydując się na sporządzenie zarzutu na podstawie art. 26 ust. 1 u.d.a., będzie zobligowany do „ryzykownego" wskazania, które czynności operacyjno-rozpoznawcze posiadają dla niego walor wiarygodności, a które nie.
Obecnie uprawnienia do prowadzenia działalności operacyjnej ma dziesięć służb, od policji i ABW po Służbę Wywiadu Wojskowego. Część ich działań jest precyzyjnie określona, a część dość luźno. Czynności operacyjno-rozpoznawcze ze swej istoty głęboko ingerują w wolności obywatelskie, w szczególności w prawo do prywatności i tajemnicę komunikowania się. Znaczna część regulacji, na podstawie których działania te są prowadzone, objęta jest gryfem niejawności, więc prokurator, tym bardziej sąd, nie ocenią, czy były przeprowadzone prawidłowo. Powyższe obrazuje skalę problemu, przed jaką stanie prokurator decydujący się na postawienie zarzutu w oparciu li tylko o informacje pozyskane w trybie aktywności operacyjnej służb.
Dynamiczny rozwój prawa operacyjnego spowodował także, że podział czynności operacyjnych na proste i złożone wydaje się nieaktualny. Prowadzenie obserwacji, dawniej uznawane za czynność prostą, obecnie może być bardzo skomplikowane, zaś bardzo trudne rozpracowanie operacyjne może przynieść szybko sukces, gdy np. figurant jest nieostrożny. Wobec istotnych wątpliwości uważam, że sporządzenie zarzutu „operacyjnego" może nastąpić na podstawie informacji z kontroli operacyjnej, zakupu kontrolowanego, przesyłki niejawnie nadzorowanej, wyników obserwacji czy danych zgromadzonych w registraturach operacyjnych uprawnionych służb lub zbiorów danych prowadzonych przez instytucje publiczne i prywatne. Chodzi zatem o czynności, które mają pełną i klarowną regulację w ustawach kompetencyjnych. Bezwzględnie należy odrzucić taką możliwość, gdy wiarygodność informacji jest dyskusyjna, jak wspomniana notatka policyjna z rozmowy z informatorem czy wynik wywiad. Być może krokiem w dobrym kierunku byłaby próba stworzenia przez ustawodawcę racjonalnego katalogu czynności operacyjno-rozpoznawczych, których wyniki stawałaby się kanwą sporządzanego zarzutu.
Proponowane rozumienie art. 26 ust. 1 u.d.a. wydaje się również zgodne ze standardem strasburskim. ETPCz wielokrotnie wskazywał na wagę interesu publicznego w śledztwie i fakt, iż mogą pojawić się konkurujące wartości, takie jak bezpieczeństwo narodowe i prawa oskarżonego. W ocenie Trybunału wszelkie ograniczenia takich praw, dopuszczalne, gdy nie wpływają na ich istotę, „muszą być odpowiednio zrównoważone przez procedury stosowane przez organy sądowe" (sprawa Regner v. Czechy). Trybunał podkreślał też, iż jego zadaniem nie jest rozstrzygnięcie, czy określone rodzaje dowodów mogą być dopuszczalne, lecz ocena, czy całokształt postępowania, łącznie z przeprowadzeniem postępowania dowodowego, był rzetelny (sprawa M. v. Holandia). W tym zaś zakresie orzecznictwo strasburskie szczególny nacisk kładzie na poszanowanie prawa do obrony, możliwość zaskarżenia autentyczności dowodów czy brak wątpliwości co do wiarygodności lub dokładności dowodów (sprawa Dragojević v. Chorwacja).
O ile na aprobatę zasługuje każdy instrument pozwalający na skuteczną walkę z zagrożeniem terrorystycznym, o tyle odrzucić należy nasuwającą się literalną interpretację art. 26 ust. 1 u.d.a. Niewątpliwie narzędzie to, jako modyfikujące jedynie określone przepisy ustawy karnoprocesowej, musi być stosowane wedle zasad procesu karnego. Niedoskonałość regulacji prawnej powoduje, iż działania organów procesowych powinny charakteryzować się zwiększoną odpowiedzialnością i racjonalnym korzystaniem z zaprojektowanego instrumentu.
