W zamyśle twórców ustawy o działaniach antyterrorystycznych art. 26 ust. 1 ma ułatwić minimalizację stwierdzonego zagrożenia terrorystycznego poprzez jak najszybsze ustalenie sprawców przestępstwa. Pozwala on bowiem, jeżeli wymaga tego dobro postępowania przygotowawczego, postanowić o przedstawieniu zarzutu na podstawie informacji uzyskanych z czynności operacyjno-rozpoznawczych. W piśmiennictwie pojawiają się opinie, że art. 26 ust. 1 u.d.a. to najbardziej kontrowersyjna regulacja całej ustawy, bo dopuszcza przedstawienie zarzutu jedynie na podstawie informacji pochodzących z czynności operacyjno-rozpoznawczych. Brakuje też terminologicznej jednolitości z ustawą karnoprocesową w jakościowym stopniowaniu prawdopodobieństwa popełnienia przestępstwa. Po uchwaleniu ustawy o działaniach antyterrorystycznych w polskiej przestrzeni prawnej pojawił się drugi tryb, poza regulowanym ustawą karnoprocesową (art. 313 § 1 k.p.k.), zawierający faktyczną podstawę przedstawienia zarzutu popełnienia przestępstwa. Przedstawienie danej osobie zarówno na podstawie art. 26 ust. 1 u.d.a. (w trybie nazwijmy to „operacyjnym"), jak i na podstawie art. 313 § 1 k.p.k. zarzutu powoduje, że nabywa ona status podejrzanego określony w art. 71 § 1 k.p.k. i podlega wszystkim obowiązkom i uprawnieniom tam przewidzianym.
Czytaj także: Incydenty o charakterze terrorystycznym: zachowania wobec posłów i senatorów
Uzasadnione dostatecznie podejrzenie
W trybie ustawy karnoprocesowej zgromadzone dane muszą „uzasadniać dostatecznie podejrzenie" popełnienia przestępstwa. Może ono opierać się na dowodach swobodnych, zaś ich przekształcenie w dowody ścisłe następuje już w toku postępowania. Samo zaś „uzasadnione podejrzenie" wymaga, aby wynikało ono z racjonalnych przesłanek i konkretnych okoliczności, w żadnej zaś mierze nie było oparte jedynie na przypuszczeniach.
Skoro zatem decyzja o wszczęciu śledztwa wyprzedza decyzję o postawieniu określonej osobie zarzutu, to stopień tego „podejrzenia" konieczny do przekształcenia postępowania w fazę ad personam musi być wyższy. Niezbędne jest więc ustalenie, że „zebrane dowody wskazują na wyższy stopień prawdopodobieństwa niż wymagany do wszczęcia postępowania, wskazują też na określoną osobę, możliwą do spersonifikowania" (uchwała SN z 23 lutego 2006 r., sygn. SNO 3/06). Jak słusznie wskazuje się w doktrynie, dostateczność oznacza pewną minimalną granicę, której nie można przekroczyć poprzez przyjęcie niższego stopnia podejrzenia. Nie musi to być przy tym „duże" prawdopodobieństwo, bo to konieczne jest dopiero do stosowania środków zapobiegawczych. Stopień ten musi być jednak wyższy od uzasadnionego przypuszczenia (tak w art. 244 k.p.k. odnoszącym się do zatrzymania policyjnego). Co więcej, „uzasadnione dostatecznie podejrzenie" z art. 313 § 1 k.p.k. ma opierać się już na konkretnych, wiarygodnych dowodach, sprawdzalnych i właściwie procesowo udokumentowanych, a zatem powinno być uzyskane przy przestrzeganiu rygorów procesowych.
Minimalizacja jakościowa
Tymczasem na gruncie u.d.a. ustawodawca wskazuje jedynie na „podejrzenie" popełnienia przestępstwa jako wystarczającą przesłankę postanowienia o przedstawieniu zarzutu. Nie jest tutaj konieczne „uzasadnione podejrzenie" czy „uzasadnione dostatecznie podejrzenie". Już nawet pobieżne porównanie wskazanych trybów prawnych i li tylko literalne odczytanie treści przepisów mogłoby prowadzić do wniosku, iż w ujęciu art. 26 ust. 1 u.d.a. wystarczy zwykłe prawdopodobieństwo popełnienia przestępstwa. O ile zrozumiałym jest konstruowanie instrumentów prawnych mających na celu skuteczną walkę z terroryzmem, o tyle trudno zaakceptować minimalizację jakościową. Postępowania przygotowawcze dotyczące przestępstw terrorystycznych nie są bowiem wyłączone z reżimu karnoprocesowego. „Ustawa antyterrorystyczna" przewiduje tylko pewne odrębności postępowania związane ze specyfiką przestępstw terrorystycznych i koniecznością prowadzenia śledztwa pod szczególną presją czasu i w okolicznościach zagrożenia zdrowia i życia wielu ludzi. Należy zatem pamiętać, iż podstawowym celem postępowania przygotowawczego jest wykrycie i ustalenie sprawcy, który w razie zgromadzenia stosownego materiału dowodowego zostanie postawiony w stan oskarżenia. W konsekwencji podkreślenia wymaga, iż „ustawa antyrerrorystyczna" nie może prowadzić w swej interpretacji do całkowitego uchylenia wypracowanego na gruncie karnoprocesowym progu jakościowego niezbędnego do podejmowania kolejnych decyzji procesowych. Stopnia prawdopodobieństwa popełnienia przestępstwa nie można oceniać w oderwaniu od przepisów k.p.k. Dlatego należy uznać, iż w art. 26 u.d.a. chodzi o wystąpienie stopnia prawdopodobieństwa, które w istocie pokrywa się z „podejrzeniem" z art. 313 § 1 k.p.k. Nie jakimkolwiek podejrzeniem, ale co najmniej uzasadnionym. Tylko takie rozumienie przepisu pozwala pogodzić go z zasadami demokratycznego państwa prawnego i eliminuje oczywiste i niedające się zaakceptować niedoskonałości jego literalnej wykładni.