Osoba przedstawiająca się jako sędzia Trybunału Konstytucyjnego i wykonująca obowiązki zarezerwowane dla tej funkcji naraża się na odpowiedzialność karną za przestępstwo z art. 227 k.k. Stanowi on: „Kto, podając się za funkcjonariusza publicznego albo wyzyskując błędne przeświadczenie o tym innej osoby, wykonuje czynność związaną z jego funkcją, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku". Twórcy przepisu pewnie nie spodziewali się, że może on zostać zastosowany na najwyższych szczeblach konstytucyjnych organów władzy. Jednak zasada równości wobec prawa nakazuje nie wykluczać a priori osób publicznie podających się za sędziów TK z grona możliwych sprawców omawianego przestępstwa.
Sejm „wybrał" H. Ciocha, L. Morawskiego i M. Muszyńskiego na sędziów TK 2.12.2015 r. Czasownik nieprzypadkowo wymaga tu cudzysłowu, bo ów wybór miał charakter pozorny. W istocie do niego nie doszło, skoro wówczas nikt nie mógł być na sędziego TK wybrany. Wszystkie urzędy sędziów TK były obsadzone. Sejm poprzedniej kadencji 8.10.2015 r. zgodnie z prawem wybrał R. Hausera, A. Jakubeckiego i K. Ślebzaka na trzy zwalniające się stanowiska, w odniesieniu do których określony ustawą o TK z 2015 r. termin zgłaszania kandydatów nie budził zastrzeżeń. We wniosku do TK (wycofanym) posłowie PiS kwestionowali art. 137 tej ustawy tylko w zakresie, w jakim normował termin zgłaszania kandydatów na dalszych dwóch sędziów.
Wybór sędziów w październiku 2015 r. bywa podważany z perspektywy zasad stosowania prawa. Zdaniem prof. Bogusława Banaszaka ustawa o TK z 2015 r. wymagała zgłoszenia kandydata wspólnie przez Prezydium Sejmu i grupę posłów, bo w art. 19 ust. 1 używała spójnika „oraz" (zob. opinię z 24.11.2015 r., sygn. BAS-69/15A, s. 2–3; dalej: opinia z 2015 r.). Warto zauważyć, że prof. Banaszak jeszcze w opinii z 4.11.2013 r. o prezydenckim projekcie ustawy o TK uznał, że przepis ten „powtarza dotychczasową regulację art. 5 ust. 4 zd. 1 ustawy o TK" (gdzie użyto słowa „lub"). Z kolei ta ostatnia zawierała według niego określenie „analogiczne do regulaminowego", w którym pojawia się „albo" (zob. opinię z 2015 r., s. 2). Nie wiadomo, dlaczego dwa lata później zmienił zdanie. „Oraz" nie oznacza wyłącznie koniunkcji, może też wskazywać na wyliczenie, np. określonych podmiotów. Gdyby przyznać rację prof. Banaszakowi, to należałoby uzależnić skuteczność inicjatywy ustawodawczej (art. 118 ust. 1 Konstytucji) od łącznego wystąpienia z nią przez posłów, Senat, Prezydenta i Radę Ministrów, co byłoby wymogiem irracjonalnym.
Argument oparty na „oraz" szybko stał się passé. Po inny sięgnął – m.in. w rozmowie z „Rzeczpospolitą" – prof. Andrzej Dziadzio, gdy zauważył, że Prezydium Sejmu, zgłaszając kandydatury sędziów, jako podstawę prawną wskazało art. 30 ust. 1 regulaminu Sejmu w zw. z art. 137 ustawy o TK. W tym pierwszym zaś mowa o zgłaszaniu kandydatów przez „Prezydium Sejmu albo co najmniej 50 posłów". Miałoby to oznaczać alternatywę wykluczającą, pozbawiającą posłów prawa zgłoszenia kandydatów w razie skorzystania z tego prawa przez Prezydium Sejmu. Trudno jednak uznać, że racjonalny prawodawca ustanowił przepis prowadzący do swoistego wyścigu z czasem. Zresztą Prezydium Sejmu zgłosiło kandydatów w ostatnim dniu ustawowego terminu; posłowie PiS mogli je „ubiec". Kandydatów zgłoszono legalnie, a wskazanie jako podstawy prawnej przepisu regulaminu Sejmu, a nie ustawy, nie miało znaczenia, bo oba wyrażają identyczne normy prawne.
Miałkość tezy o „braku mocy prawnej" wyboru trzech sędziów ujawniają uzasadnienia projektów uchwał „stwierdzających" ów brak, wskazujące bliżej nieokreślone nieprawidłowości. Pojawia się wzmianka dotycząca art. 19 i art. 137 ustawy o TK z 2015 r., ale zauważono, że o zgodności z Konstytucją ustawy orzeka wyłącznie TK.
Ponadto Sejm nie ma prawa stwierdzić „braku mocy prawnej" uchwał o wyborze sędziów TK. To właśnie uchwały z 25.11.2015 r. są pozbawione mocy prawnej, tak jak i późniejszy wybór „antysędziów" (H. Ciocha, L. Morawskiego i M. Muszyńskiego). Sejm w państwie prawa nie może uzurpować sobie kompetencji do wyboru sędziów konstytucyjnych w dowolnym czasie. Złożone przez „antysędziów" ślubowanie nie mogło sanować nielegalnej procedury, zaś przyodzianie togi nie czyni nikogo sędzią Trybunału.
Podawanie się za sędziego TK godzi w dobro instytucji państwowej, chronione w art. 227 k.k. Czy jednak trzech nadliczbowych „sędziów" kiedykolwiek podało się za prawdziwych sędziów? Podaje się za określoną osobę ten, kto „przedstawia się jako ta osoba" (Inny słownik języka polskiego, red. M. Bańko, Warszawa 2000), „mówi, pisze, informuje, że jest tym kimś" (Współczesny słownik języka polskiego, red. B. Dunaj, Warszawa 2007), „ogłasza się nią" (Uniwersalny słownik języka polskiego, red. S. Dubisz, Warszawa 2003), „oświadcza, że jest nią niezgodnie z prawdą albo w okolicznościach, które w słuchającym wywołują nieufność" (Słownik języka polskiego, red. W. Doroszewski, Warszawa 1964).
Stwierdzenie popełnienia przestępstwa wymaga ustalenia, że ktoś fałszywie podał się za danego funkcjonariusza, faktycznie nim nie będąc. O tym, czy dana osoba bezprawnie podała się za funkcjonariusza publicznego, decyduje obiektywna analiza stanu faktycznego, uwzględniająca zachowanie sprawcy i uwarunkowania prawne, w jakich dopuścił się czynu, bez względu na jego subiektywne przekonanie, że jest on określonym funkcjonariuszem publicznym. Nie musi on skutecznie wprowadzić innej osoby w błąd co do bycia owym funkcjonariuszem. Wystarczy zmierzanie do wywołania takiego wrażenia, przekonywanie, także per facta concludentia, że jest się danym funkcjonariuszem i stanowcze podejmowanie określonych czynności dla niego zarezerwowanych.
Komentatorzy są przy tym zgodni, że omawiane przestępstwo może popełnić każdy: i osoba, która w ogóle nie jest funkcjonariuszem publicznym, i osoba, która nie jest tym funkcjonariuszem, za którego się podaje. Przykładami podawania się za sędziego TK i podejmowania czynności odpowiadających jego funkcji może być udział osoby w istocie niebędącej sędzią TK w składzie orzekającym TK, rozpoznającym jakąkolwiek sprawę, dokonywanie wstępnej kontroli skargi konstytucyjnej czy uczestnictwo w Zgromadzeniu Ogólnym Sędziów TK.
Sprawca przestępstwa z art. 227 k.k. musi mieć zamiar podania się za funkcjonariusza publicznego i wykonania czynności związanych z jego funkcją. Nie musi być pewien, że nie przysługuje mu status danego funkcjonariusza – odpowiada karnie także ten, kto przewiduje możliwość, że nie jest sędzią TK, i niepomny tych wątpliwości chce wykonywać jego funkcje, albo przynajmniej jest mu obojętne, czy przypuszczenie to okaże się zgodne z prawdą, czy nie (art. 9 § 1 k.k.). Art. 227 k.k. nie zawiera jakichkolwiek znamion wskazujących na złą intencję czy szczególną wiedzę sprawcy, które występują w innych przepisach kodeksu, np. w art. 161 § 1 k.k. wymagającym „wiedzy" o określonym stanie rzeczy (sprawca, na podstawie obiektywnych danych, uznaje określone informacje za prawdę i uwzględnia je w swoim postępowaniu).
W razie wątpliwości co do sytuacji prawnej kształtującej status danego funkcjonariusza należy powstrzymać się od wykonywania jakichkolwiek czynności związanych z jego funkcją do czasu rozstrzygnięcia tych wątpliwości przez niezależny i obiektywny organ. W zaistniałym przypadku sytuacja powinna być jednak komfortowa. Sam TK w wyroku z 3.12.2015 r. (K 34/15) jasno stwierdził, że termin zgłaszania kandydatów na następców trzech sędziów określono w art. 137 ustawy o TK z 2015 r. prawidłowo. Natomiast nie można było wybrać na już obsadzone miejsca kolejnych osób.
Art. 194 ust. 1 Konstytucji wymaga wyróżniania się przez sędziego wiedzą prawniczą, ta zaś wskazuje na obiektywne wątpliwości co do statusu prawnego nadliczbowych sędziów TK. Od osób aspirujących do miana sędziego wolno oczekiwać więcej niż od przeciętnego obywatela, także w zakresie świadomości prawa. Uprawdopodobnienie okoliczności wskazujących na realizację znamion czynu zabronionego z art. 227 k.k. jest zadaniem organów ścigania. O odpowiedzialności karnej ewentualnych sprawców rozstrzyga natomiast niezawisły sąd.
Dr Mikołaj Małecki jest adiunktem w Katedrze Prawa Karnego WPiA UJ i autorem bloga „Dogmaty karnisty".
Maciej Pach jest doktorantem w Katedrze Prawa Konstytucyjnego WPiA UJ.
Wyrażone w tekście opinie stanowią wyłącznie poglądy autorów.
