Kondycja finansowa branży budowlanej w Polsce jest tematem powracającym jak bumerang. Co jakiś czas słyszy się o trudnościach finansowych wykonawców, które w najgorszych przypadkach kończą się upadłościami albo wyjściem z polskiego rynku.

Przyglądając się temu sektorowi z perspektywy prawnika, który zajmuje się postępowaniami sądowymi, widzę, że sytuacja z roku na rok jest coraz trudniejsza. Roszczeń zgłaszanych przez generalnych wykonawców jest coraz więcej i dotyczą one coraz większych kwot. Jednocześnie sądy nadal nie uporały się z toczącymi się już lata postępowaniami, jak choćby z falą pozwów związanych z inwestycjami przed Euro 2012. W konsekwencji roszczenia wykonawców są latami zamrożone w sądach.

Mając na uwadze kaliber największych sporów, należy go zderzyć z rzeczywistością, w jakiej spory są rozstrzygane. Spory budowlane są postępowaniami złożonymi przede wszystkim pod względem faktycznym i wymagają posiadania odpowiedniej wiedzy technicznej. W konsekwencji konieczne bywa przesłuchanie wielu świadków oraz przeprowadzenie dowodu z niekiedy więcej niż jednej opinii biegłego.

Dodajmy do tego komplikacje natury prawnej, jak choćby upadłości konsorcjantów, oraz rzeczywistość polskich sądów, gdzie rozprawy są wyznaczane raz na kilka miesięcy, a w konsekwencji otrzymujemy obraz ciągnących się latami postępowań sądowych, których finał ma miejsce w zupełnej innej rzeczywistości niż w ta, w której realizowana była inwestycja. Mamy więc do czynienia z sytuacją, w której wykonawcy posiadają wielomilionowe roszczenia, które realnie pomogłyby w ich bieżącej działalności, ale muszą minąć lata, zanim pieniądze te pojawią się na ich kontach i to stanowi hamulec dla firm.

Nie dziwi więc, że oferta funduszy inwestycyjnych znajduje zainteresowanie tam, gdzie wielkość roszczeń jest bardzo wysoka, ale proces ich uzyskania jest czaso- i pracochłonny. Dla funduszy kluczowe jest skalkulowanie ryzyka związanego z możliwością wyegzekwowania zasądzonych kwot. Nie ma bowiem dla fundatora znaczenia, czy wygra spór, w który się zaangażował, jeśli odszkodowania ostatecznie nie uda mi się uzyskać.

Niewątpliwą zaletą prowadzenia sporu, gdzie po drugiej stronie jest Skarb Państwa lub spółka Skarbu Państwa, jest gwarancja wypłacalności. Co więcej, wypłacalność Skarbu nie ulegnie zmianie w czasie, więc długość postępowań nie kreuje w tym zakresie dodatkowego ryzyka.

Wreszcie, generalnym wykonawcom ciężko uzyskać zewnętrzne finansowanie w związku z prowadzeniem postępowań sądowych w najbardziej typowy sposób, czyli od banków. Wykonawcy bowiem w pierwszej kolejności muszą utrzymywać rozbudowane linie kredytowe związane z gwarancjami bankowymi niezbędnymi do realizacji bieżących kontraktów. Otrzymanie w tej sytuacji od banków kolejnych kredytów może być utrudnione.

Third party funding

Wszystkie te czynniki sprawiają, że współpraca między wykonawcami a funduszami inwestycyjnymi dotycząca finansowania roszczeń to bardziej kwestia „jak i kiedy" niż „czy". Takie próby miały już zresztą miejsce.

Dla londyńskich funduszy inwestycyjnych polski rynek infrastrukturalny wcale nie jest terra incognita. Transfery środków unijnych w polską infrastrukturę były oczywistym przedmiotem zainteresowania i wraz z pojawieniem się dużych sporów budowlanych pojawiły się propozycje finansowania tych sporów w ramach tzw. third party funding.

W dotychczasowym modelu third party funding oznaczał finansowanie kosztów postępowania sądowego przez niebędący stroną postępowania fundusz inwestycyjny, który w zamian uzyskiwał część zasądzonej ostatecznie kwoty. Third party funding stanowił odpowiedź na problemy podmiotów posiadających uzasadnione i wysokie roszczenia, ale z uwagi na złożoność spraw i koszt obsługi prawnej nie byłyby ich w stanie efektywnie dochodzić. Fundator brał na siebie ciężar związany z kosztami postępowania, czyli przede wszystkim wynagrodzenia prawników z kancelarii, i dzielił z powodem ryzyko niepowodzenia postępowania.

Finansowanie bieżącej działalności

Powyższy model był obecny w Polsce, ale nie przyjął się – nie odpowiadał na największe wyzwanie wykonawców, jakim jest finansowanie bieżącej działalność, gdy potencjalne środki finansowe zostały zamrożone, a termin ich uzyskania jest trudny do przewidzenia.

Aktualnie propagowana jest inna alternatywa współpracy pomiędzy funduszami a wykonawcami. Fundator, podobnie jak dotychczas, zaczyna od wstępnej analizy roszczeń wykonawcy, która obejmuje zarówno kwestie prawne, jak i techniczne.

W przypadku pozytywnych wniosków i decyzji o zaangażowaniu się w spór sądowy fundator nie pokrywa jednak kosztów obsługi prawnej, ale wypłaca wykonawcy kwotę roszczeń, którą uznaje za uzasadnioną na podstawie własnych analiz. I to jest kluczowa różnica. Wykonawca nie musi czekać na finał długiego postępowania sądowego, lecz otrzymuje część przysługującego mu odszkodowania już na początkowym etapie sporu.

W zamian za finansowanie fundator uzyskuje uzgodnioną z wykonawcą część zasądzonej kwoty. Czyli wynagrodzenie fundatora jest na takich samych zasadach jak w standardowym third party funding.

Co natomiast w przypadku niepowodzenia i oddalenia roszczeń wykonawcy? W dotychczasowej formule fundator brał na siebie ryzyko inwestycji, jaką poczynił w koszty postępowania. W nowej formule sytuacja jest jednak bardziej skomplikowana, ponieważ fundator już na początkowym etapie sporu wypłaca wykonawcy wartość roszczeń, które uznał za uzasadnione.

Sposób rozliczenia w przypadku niepowodzenia może się różnić i zależeć będzie wyłącznie od indywidualnych ustaleń pomiędzy fundatorem a wykonawcą, jednak co do zasady fundator weźmie na siebie część ryzyka. W efekcie przegrana oznaczałaby, że fundusz nie będzie miał zysku z inwestycji.

Przydatna druga para oczu

Third party funding ma dla firm z branży budowlanej jeszcze jedną zaletę. Stanowi przysłowiową drugą parę oczu przy analizie zasadności roszczeń, co może być pomocne dla wykonawców z dwóch względów. Po pierwsze, w oczywisty sposób ułatwia podjęcie decyzji, czy angażować swoje środki i prowadzić długoletni spór sądowy. Wiążą się z nim koszty obsługi prawnej, czas poświęcony przez pracowników na skompletowanie dokumentacji czy wreszcie uczestnictwo w posiedzeniach sądowych i występowanie w charakterze świadków.

Po drugie, opinia fundatora co do zasadności dochodzonych roszczeń stanowiłaby mocny argument w rozmowach z audytorem wewnętrznym. Wykonawca, posiadając opinię fundatora o zasadności roszczeń, mógłby łatwiej przekonać audytora, że istnieje dużo prawdopodobieństwo wygrania sporu i uzyskania zapłaty z tytułu roszczeń.

Wkrótce okaże się, jak do third party funding w nowej odsłonie podejdzie branża budowlana, ponieważ problem wieloletnich sporów sądowych szybko nie zniknie.

Krzysztof Kycia jest partnerem współzarządzającym DLA Piper