Kiedy w 1933 r. Gustav Radbruch został zwolniony ze stanowiska profesora Uniwersytetu w Heidelbergu, uzasadniono to stwierdzeniem, że jego „cała osobowość i dotychczasowa działalność polityczna [...] nie dają rękojmi opowiedzenia się za narodowym państwem". Gustav Radbruch nie przedstawił jeszcze w tym czasie swojej znanej koncepcji, nazwanej od jego nazwiska „formułą Radbrucha", a skala zbrodni dokonanych później przez nazistów wydawała się wówczas niewyobrażalna. Mimo to dziś prawdopodobnie bylibyśmy zgodni, że zwolnienie wybitnego profesora prawa ze stanowiska na publicznej uczelni z powodów czysto politycznych i „osobowościowych", nawet jeśli byłoby zgodne z przepisem ustawy, należałoby uznać za działanie, które Radbruch nazwał już po 1945 r. „rażącą niesprawiedliwością" i w konsekwencji „ustawowym bezprawiem". Nawet jeśli w tamtym czasie tak znamienici profesorowie jak Carl Schmitt czy Martin Heidegger nie widzieli w tym nic nadzwyczajnego, a czystki na uczelniach usprawiedliwiano „dobrem narodu".

W artykule zatytułowanym „Filozof prawa wykarykaturzony" („Rzeczpospolita" z 23 stycznia 2018 r.) prof. A. Bojańczyk pochylił się nad zasadnością przywołania formuły Radbrucha przez pierwszą prezes SN – prof. M. Gersdorf w jej liście otwartym z grudnia 2017 r. Szczególnie krytycznie autor ocenił tę część stanowiska pierwszej prezes SN, w której porównała ona przepis nowej ustawy o Sądzie Najwyższym, pozwalający na usunięcie ze stanowiska pierwszego prezesa SN przed końcem konstytucyjnie wyznaczonej kadencji, do opisanej przez Gustava Radbrucha kategorii „ustawowego bezprawia". Zdaniem prof. A. Bojańczyka „stanowisko to nie ma żadnego merytorycznego uzasadnienia i jest rażącym nadużyciem istoty formuły Radbrucha".

W pełni zgadzam się z autorem co do tego, że zarzut „ustawowego bezprawia" to zarzut najcięższego kalibru i nie można koło niego przejść obojętnie. Jest bezsporne, że zarzut „ustawowego bezprawia" musi być brany na poważnie, zwłaszcza gdy podnosi go osoba będąca profesorem prawa, a jednocześnie Pierwszym Prezesem SN. Czy jednak krytyczna analiza przeprowadzona przez prof. A. Bojańczyka rzeczywiście i rzetelnie przedstawia znaczenie formuły Radbrucha i wynikające z niej konsekwencje, a co za tym idzie, czy przekonująco podważa tezę prof. M. Gersdorf? W moim przekonaniu nie.

Konstytucyjność a zasady

W pierwszej kolejności prof. A. Bojańczyk akcentuje konieczność rozróżnienia pojęcia „ustawowego bezprawia" w rozumieniu Radbrucha oraz pojęcia „niekonstytucyjności" ustawy. Rzeczywiście są to różne pojęcia, ale poza dostrzeżeniem tego truizmu, autor zdaje się nie zauważać, że choć nie każda ustawa niezgodna z konstytucją musi być ex definitione uznana za „ustawowe bezprawie", to jednak w wielu przypadkach może się okazać, że ustawa niekonstytucyjna jest jednocześnie „ustawowym bezprawiem". Dzieje się tak dlatego, że większość zasad i wartości, które Radbruch wyprowadzał z prawa naturalnego lub „praw rozumu" zostało po doświadczeniach II wojny światowej wprost zapisanych w konstytucjach – tak w Konstytucji RFN z 1949 r., jak i Konstytucji RP z 1997 r. W Rzeszy Niemieckiej takich możliwości konfrontowania treści ustaw z normatywnie zdefiniowanymi wartościami oraz publicznymi prawami podmiotowymi nie było. Gdyby konstytucje te obowiązywały przed 1945 r., to Radbruch, omawiając sprawy nazistowskich sędziów, katów czy dezerterów, nie musiałby prawdopodobnie tworzyć swojej wyrafinowanej koncepcji, bo wystarczyłoby odwołać się do konstytucyjnych zasad – demokratycznego państwa prawnego, godności człowieka, równości i proporcjonalności, a także zasady podziału i równoważenia władzy oraz niezależności sądownictwa. Zasady te zostały „spozytywizowane" w Konstytucji RFN z 1949 r. w znacznej mierze dzięki inspiracji formułą Radbrucha, a ich naruszenie może być w pewnych szczególnych („rażących") przypadkach określone nie tylko jako niezgodne z konstytucją, ale także jako „ustawowe bezprawie". Dlatego jednym z powodów, dla których współczesne sądy nie muszą odwoływać się do formuły Radbrucha jest fakt, że mogą odwołać się do art. 2 Konstytucji RP, czy innych konstytucyjnych zasad.

W świetle powyższego, stwierdzenie prof. A. Bojańczyka, że zagadnienie niekonstytucyjności i kwestia formuły Radbrucha „nie mają ze sobą wiele wspólnego", a kaliber i waga argumentu radbruchowskiego „jest znacznie wyższa od „prostego" zarzutu niekonstytucyjności" pomija istotę nowoczesnych konstytucji (wraz z wyrażonymi w nich zasadami i wartościami o prawnonaturalnej genezie). Śmiem twierdzić, że właśnie ten pogląd jest karykaturalnym przedstawieniem nie tylko myśli Gustava Radbrucha, ale także obowiązujących konstytucji.

Warto w tym miejscu wskazać, że przepis nowej ustawy o SN, który obniża automatycznie wiek przejścia sędziów stan spoczynku, a w konsekwencji skraca przewidzianą w Konstytucji RP sześcioletnią kadencję pierwszej prezes SN, nie jest jedynie „prostą" niekonstytucyjnością, jak dezawuująco określa to prof. A. Bojańczyk. Nie chodzi tu bowiem tylko, co sugeruje autor, o czas trwania kadencji przewidziany w art. 183 ust. 3 Konstytucji. Dla każdego kto wie, że poszczególne przepisy konstytucji należy czytać z uwzględnieniem szerszego kontekstu innych zasad i wartości konstytucyjnych (a prof. A. Bojańczyk jako wybitny prawnik z pewnością zdaje sobie z tego sprawę) oczywiste jest, że celem i istotą tak uregulowanej kadencji pierwszego prezesa SN jest realizacja zasady niezależności sądów (art. 173) i niezawisłości sędziów (art. 178 ust. 1), a jej arbitralne skrócenie w drodze ustawy jest rażącym naruszeniem zasady podziału władz (art. 10 ust. 1), zasady nadrzędności Konstytucji (art. 8 ust. 1) oraz zasady demokratycznego państwa prawnego (art. 2), a pośrednio także prawa do niezależnego, bezstronnego i niezawisłego sądu (art. 45 ust. 1). Jeśli bowiem większość sejmowa, która zresztą wprost krytykowała pierwszą prezes SN, używając argumentów o charakterze personalnym i politycznym, za pomocą ustawy zwykłej może w każdej chwili „odwołać" pierwszego prezesa Sądu Najwyższego i wpływać w ten sposób na funkcjonowanie najważniejszego sądu w naszym systemie prawnym, to żaden inny sędzia ani sąd w Polsce nie może czuć się „bezpieczny". Budzi to poważne ryzyko wywołania tzw. efektu mrożącego wśród sędziów (powstrzymanie się lub zniechęcenie do podejmowania pewnych działań czy też wykonywania kompetencji z powodu poczucia zagrożenia sankcją lub poniesieniem innych konsekwencji za swoje działanie), co w ewidentny sposób zagraża niezawisłości sędziowskiej i możliwości korzystania przez obywateli z pełni praw i wolności konstytucyjnych.

Nie odkrywam w mojej polemice kwestii nieznanych opinii publicznej oraz twórcom ustawy. Niekonstytucyjność omawianego przepisu była bowiem oczywista już na etapie prac legislacyjnych. Głośno i wyraźnie sygnalizowały ją liczne organizacje i stowarzyszenia sędziowskie, korporacje prawnicze, wydziały prawa największych polskich uniwersytetów, a także autorytety środowisk prawniczych, w tym przywoływany przez autora prof. Strzembosz. Oczywistość naruszenia konstytucji zauważa zresztą sam autor, który przyznaje, że rozwiązanie to „budzi poważne wątpliwości konstytucyjne", a „rzeczowe argumenty przemawiają więc za tym, by pani pierwsza prezes SN sprawowała tę kadencję do końca". Teza mojego adwersarza, że ową „prostą niekonstytucyjność" można zwalczać przed Trybunałem Konstytucyjnym, również niewielu może dziś przekonać. Istnieje bowiem obawa (niebezpodstawna, niestety), że nie ma dzisiaj takiego bezstronnego forum, na którym pierwsza prezes Sądu Najwyższego mogłaby swoje zarzuty przedstawić i liczyć na to, że zniweczy rażąco niesprawiedliwe ustawy, zanim staną się one obowiązujące.

Zakres formuły Radbrucha

Prawdą jest, że przykłady, którymi Radbruch obrazuje wartość swojej koncepcji, są radykalne. To jednak zrozumiałe, gdyż właśnie na takich skrajnych przykładach najłatwiej jest wyjaśnić mechanizm i zasadność każdej nowatorskiej koncepcji. Trzeba też wziąć pod uwagę, że kiedy Radbruch publikował artykuły przedstawiające jego słynną formułę w 1946 r., trauma po niedawno zakończonej wojnie była jeszcze tak silna, iż trudno oczekiwać od autora, żeby poszukiwał przypadków „mniejszego kalibru", tym bardziej że przykładów tych dostarczała powracająca wciąż wojenna rzeczywistość. Sam fakt, że formuła Radbrucha wywodzi się wprost z negacji zbrodniczego systemu III Rzeszy, nie może jednak umniejszać uniwersalnego znaczenia tej teoretycznej koncepcji dla oceny nadużyć każdej aktualnej władzy.

Uważna lektura pism Radbrucha pozwala zauważyć, że jego koncepcja ma charakter nie tylko retrospektywny, umożliwiający rozliczenie popełnionych zbrodni, ale także charakter prospektywny, zorientowany na reformę systemu prawnego w kierunku zagwarantowania jego praworządności i poszanowania praw człowieka. Najlepiej wyraża to następująca konkluzja samego Radbrucha: „aby zabezpieczyć się przed nawrotem stanu bezprawia, trzeba nam jednak gruntownie przezwyciężyć pozytywizm (oczywiście G.R. miał na myśli pozytywizm klasyczny, a nie jego wyrafinowane wersje z drugiej połowy XX w. – przyp. M.L.), ponieważ to on właśnie pozbawia prawo wszelkiej odporności na ustawodawcze nadużycia [...]", a także, że: „Musimy szukać sprawiedliwości i jednocześnie szanować bezpieczeństwo prawne, które samo jest integralnym elementem sprawiedliwości, aby odbudować państwo prawa, zdolne uczynić zadość obu tym ideom. Demokracja jest z pewnością czymś w rodzaju szlachetnego wina, ale państwo prawa musi być chlebem powszednim, dostępnym dla każdego jak woda i powietrze. W demokracji zaś najlepsze jest to, że tylko ona potrafi zagwarantować państwo prawa" („Ustawowe bezprawie i ponadustawowe prawo", tłum. E. Nowak).

Na możliwość zastosowania formuły Radbrucha w związku z oceną konstytucyjności ustaw wskazywał niedawno także prof. A. Grabowski (Katedra Teorii Prawa, UJ), który zaproponował nawet pewne rozwinięcie tej formuły: „Gdy nie dąży się do sprawiedliwości, gdy konstytucja, stanowiąca jądro państwa prawa, zostaje świadomie zanegowana podczas stanowienia prawa, to taka ustawa jest nie tyle „niesprawiedliwym prawem", lecz jest w ogóle pozbawiona natury prawa".

Formuła Radbrucha przeniesiona na grunt rozstrzygania o konstytucyjności ustaw może więc oznaczać, że jeśli naruszenie konstytucji przez ustawodawcę ma charakter rażący (oczywisty), a jednocześnie polega na świadomym pogwałceniu nie tylko reguł, ale także podstawowych konstytucyjnych zasad lub wartości, z zamiarem osiągnięcia celów sprzecznych z tymi zasadami lub wartościami, to taka ustawa może być uznana nie tylko za niekonstytucyjną, ale także za „ustawowe bezprawie". Zdaniem prof. Grabowskiego tezę tę można uzasadnić choćby za pomocą rozumowania a minori ad maius, które opiera się na założeniu, że skoro sądy mogą orzekać i orzekają o niezgodności z konstytucją ustaw ustanowionych przez ustawodawcę bez świadomości ich bezprawności, to tym samym świadome stanowienie prawa rażąco sprzecznego z konstytucją zasługuje na ostrzejszą sankcję konstytucyjną. Gdy zatem mówimy o tego typu „kwalifikowanej" niekonstytucyjności w duchu formuły Radbrucha, zarzut „ustawowego bezprawia" wydaje się jak najbardziej uzasadniony. Podobną tezę przedstawiał również prof. Jerzy Zajadło (Katedra Teorii i Filozofii Państwa i Prawa, Uniwersytet Gdański), który filozofii prawa Gustava Radbrucha poświęcił wiele cenionych prac naukowych. W artykule dotyczącym kryzysu wokół Trybunału Konstytucyjnego stwierdził on, że: „jeśli Sejm, Senat i prezydent świadomie dążą do marginalizacji, a z czasem być może do likwidacji Trybunału Konstytucyjnego wbrew postanowieniom ustawy zasadniczej, to mamy do czynienia z przypadkiem podobnym do ustawowego bezprawia („Gazeta Wyborcza" z 8 stycznia 2016 r.).

Tymczasem, gdyby poważnie przyjrzeć się wnioskom, jakie wynikają z interpretacji formuły Radbrucha przeprowadzonej przez prof. A. Bojańczyka, to można by przyjąć konstatację, że dopóki jakiś system prawny nie dopuszcza ustaw jawnie zbrodniczych i totalitarnych (np. przewidujących uprzedmiotowienie swoich obywateli lub nacjonalizację ich majątków z powodów arbitralnych), to formuła Radbrucha nie może mieć zastosowania. Rozumowanie mojego adwersarza prowadziłoby do wniosku, że formuła Radbrucha pozwala na bezkrwawą zmianę demokracji w dyktaturę oraz ingerencję w prawa i wolności obywateli, o ile tylko wdraża się je ustawami a nie fizyczną przemocą. Zdaniem prof. A. Bojańczyka stosowanie formuły Radbrucha w innych przypadkach, ze względu na praktyczną trudność zastosowania, a nawet „bezużyteczność" pojęcia sprawiedliwości, „ma zatem niewielką wartość operacyjną". Taki wniosek byłby jednak trudny do pogodzenia z konkluzjami Radbrucha, a także całym nurtem niepozytywistycznych koncepcji prawa, które rozwinęły się z jego inspiracji w drugiej połowie XX w.

Niestety autor, zamiast bardziej wnikliwie pochylić się nad analizą znaczenia formuły Radbrucha jako elementu szerszej (niepozytywistycznej) koncepcji prawa, skupił się na wnioskach wynikających z kilku głośnych przykładów podanych przez Radbrucha. Zamiast wykładni przepisu normującego kadencję pierwszego prezesa SN w kontekście zasady praworządności i niezależności sądów (czemu autor nie poświęcił uwagi), prof. A. Bojańczyk próbuje sprowadzić pogląd Pierwszej Prezes SN do absurdu, sugerując, że zrównuje ona zmiany w ustawach o KRS i SN z pozbawianiem Żydów osobowości prawnej, wyrokami śmierci narodowosocjalistycznych sędziów i strzałami enerdowskich żołnierzy Grenztruppen do uciekinierów na murze berlińskim (sic!). Na szczęście wiemy przynajmniej od czasów A. Schopenhauera, że podobne zabiegi retoryczne mogą odnieść skutek tylko wtedy, gdy są ukryte dla świadomości odbiorcy.

Na (nie)szczęście wiemy także, a dowiedzieliśmy się tego wielkim kosztem, że przed rokiem 1945 był rok 1933, a zanim pozbawiono Żydów osobowości prawnej, pozbawiono prof. Gustava Radbrucha katedry na Uniwersytecie w Heidelbergu, wskazując, że jego „cała osobowość i dotychczasowa działalność polityczna [...] nie dają rękojmi opowiedzenia się za narodowym państwem". Nazywajmy więc rzeczy po imieniu i przypominajmy historię, bo to najlepszy sposób, by ustrzec się popełnionych już kiedyś błędów.?

Autor jest asystentem w Katedrze Teorii i Filozofii Prawa na Uniwersytecie Kardynała Stefana Wyszyńskiego w Warszawie