Ogólne rozporządzenie o ochronie danych osobowych (RODO) wprowadza definicję danych genetycznych (art. 4 pkt 13 RODO), będących szczególną kategorią danych osobowych (art. 9 RODO). Począwszy od 25 maja 2018 r. na poziomie całej UE należy zatem spodziewać się obowiązywania ujednoliconych standardów ich przetwarzania. Dotychczas obowiązująca dyrektywa 95/46/WE nie przewidywała w tym zakresie żadnych obowiązków implementacyjnych. Dlatego też kraje UE posiadały swoisty luz legislacyjny w odniesieniu do przetwarzania danych genetycznych. Przykładowo art. 27 ust. 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych zalicza informacje o kodzie genetycznym osoby fizycznej do kategorii tzw. danych wrażliwych. Akt ten nie definiuje jednak pojęcia „kodu genetycznego". Nie jest zatem jasne, czy szczególnej ochronie danych w Polsce podlegają też wszelkie informacje na temat cech genetycznych danej osoby. Te bowiem nie są kodem genetycznym – będącym swoistą regułą pozyskania informacji genetycznej zawartej w sekwencji nukleotydów kwasu nukleinowego (DNA lub RNA) – lecz wyłącznie rezultatem jego analizy. Dlatego też z wielkim entuzjazmem należy przyjąć nową definicję danych genetycznych (art. 4 pkt 13 RODO) rozumianych jako dane osobowe dotyczące odziedziczonych lub nabytych cech genetycznych osoby fizycznej, które ujawniają niepowtarzalne informacje o fizjologii lub zdrowiu tej osoby i które wynikają w szczególności z analizy próbki biologicznej pochodzącej od tej osoby. Powyższa definicja wyklucza zatem interpretację, jakoby przetwarzanie prenatalnych danych genetycznych należało wiązać z osobą ciężarnej. Właściwości genetyczne płodu nie są bowiem informacjami o cechach genetycznych matki, lecz wyłącznie nienarodzonego jeszcze dziecka.
Ryzyko dyskryminacji
Coraz szersze zastosowanie sekwencjonowania kodu genetycznego w diagnostyce prenatalnej daje z jednej strony możliwość wczesnego wykrycia genetycznych wad płodu i podjęcia szybkiego ich leczenia. Z drugiej strony rodzi pytanie o ochronę prenatalnych danych genetycznych. Ich nienależyte przetwarzanie może się bowiem wiązać w przyszłości z ogromnymi szkodami niemajątkowymi. W tym względzie na uwagę zasługuje szeroko dyskutowane w USA zjawisko dyskryminacji genetycznej, której efektem może być m.in. dyskryminacja w zatrudnieniu lub objęciu ubezpieczeniem. Wydaje się, że zagrożenia związane z dyskryminacją genetyczną pośrednio stanowiły również rezultat przyjętej 13 lutego 1997 r. rekomendacji R (97) 5 Komitetu Ministrów do państw członkowskich, dotyczącej ochrony danych medycznych. Według niej dane dotyczące zdrowia dziecka nienarodzonego powinny być traktowane jako dane osobowe i korzystać z ochrony porównywalnej z ochroną danych dotyczących zdrowia osoby nieletniej. Ponadto, mając świadomość ogromnego ryzyka związanego z niekontrolowanym przetwarzaniem danych genetycznych, niektóre państwa UE przyjęły w tym zakresie określone rozwiązania. Przykładowo w Niemczech w 2010 r. uchwalono Gendiagnostikgesetz, której celem jest m.in. stworzenie odpowiednich standardów ochrony antydyskryminacyjnej w związku z badaniami genetycznymi dokonywanymi na zarodkach i płodach w okresie ciąży. W Polsce na razie brak kompleksowych rozwiązań ustawowych w tym zakresie.
Sprzeczne interpretacje
Na uwagę zasługuje również opinia 4/2007 z 20 czerwca 2007 r. grupy roboczej ds. ochrony danych – powołanej na mocy art. 29 dyrektywy 95/46/WE – w sprawie pojęcia danych osobowych. Jej brzmienie sugeruje, że zakresem podmiotowym dyrektywy 95/46/WE objęte są co do zasady żyjące osoby fizyczne. W drodze przepisów krajowych państwa członkowskie mogą jednak rozszerzyć ochronę, obejmując nią nienarodzone dzieci oraz osoby nieżyjące. Co ciekawe, wytyczne grupy roboczej znalazły jedynie częściowe odzwierciedlenie w brzmieniu RODO. Zgodnie bowiem z motywem 27 preambuły RODO akt ten nie ma zastosowania do danych osobowych osób zmarłych. Brak jest przy tym jakiegokolwiek odniesienia do ochrony danych osobowych nienarodzonych dzieci. To zaś może być zarzewiem sprzecznych interpretacji. Przykładowo w niemieckiej literaturze obecnie reprezentowane są dwa przeciwstawne stanowiska odnośnie do objęcia ochroną nienarodzonych dzieci na gruncie RODO (za Klar/Kühling [w:] Kühling/Buchner, DS-GVO, Art. 4 Nr. 1 Rn. 7; przeciw Ernst [w:] Paal/Pauly, DS-GVO, Art. 4 Rn. 4).
Potrzeba ochrony
Dzięki dynamicznemu rozwojowi diagnostyki prenatalnej możliwe staje się coraz dokładniejsze scharakteryzowanie cech genetycznych nienarodzonych dzieci. W tym sensie informacje pozyskane dzięki analizie kodu genetycznego mają prognostyczny charakter. Stanowią one bowiem źródło cennej wiedzy na temat właściwości genetycznych danej osoby fizycznej.
Dlaczego zatem za sprzeczną z celami RODO należy uznać interpretację wyłączającą ochronę danych genetycznych nienarodzonych dzieci?
