Opinia Urzędu Zamówień Publicznych

Definicję legalną zamówienia publicznego, stanowiącą transpozycję do krajowego porządku prawnego postawień art. 1 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE z 30 kwietnia 2004 r. L 134/114) (tzw. dyrektywa klasyczna), zawiera art. 2 pkt 13 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem, przez zamówienie publiczne należy rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Definicja ta ma charakter przedmiotowo - podmiotowy.

Dla dokonania kwalifikacji prawnej danego zamówienia jako zamówienia publicznego, konieczna jest więc ocena, czy w danym stanie faktycznym łącznie zostały spełnione następujące warunki: umowa jest odpłatna, stronami umowy są zamawiający i wykonawca, a jej przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane .

Zawarcie pomiędzy zamawiającym a wykonawcą umowy, której przedmiotem jest dostawa, usługa lub robota budowlana, nie przesądza jeszcze o stosowaniu [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=A4BA1C52B731232ADCD978C1D7FD1E06?id=358718]ustawy Pzp[/link]. Obowiązek taki będzie się natomiast aktualizował w sytuacji, gdy umowa ta będzie miała charakter odpłatny. Ocena odpłatnego charakteru umowy, winna być dokonywana z uwzględnieniem reguł właściwych dla umów prawa cywilnego.

Norma kolizyjna zawarta w art. 139 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, iż do umów w sprawach zamówień publicznych, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=9F900775CAE1E585163F7597F8DB7076?id=70928]Kodeks cywilny[/link], jeżeli przepisy ustawy Pzp nie stanowią inaczej. Należy mieć więc uwadze, że reżimowi zamówień publicznych podlegać będą tylko umowy cywilnoprawne, co a contrario wyklucza świadczenie dostaw, usług lub robót budowlanych na innej podstawie niż umowa cywilnoprawna, np. na podstawie porozumienia administracyjnego, z mocy przepisów prawa, decyzji administracyjnej czy wyroku sądu.

W doktrynie prawa cywilnego przyjmuje się, że przez umowę odpłatną należy rozumieć umowę, na mocy której strona dokonująca przysporzenia na rzecz drugiej strony otrzymuje w zamian korzyść majątkową. W tym miejscu należy wskazać, że w doktrynie istnieje spór, czy w przypadku umów o udzielenie zamówienia publicznego korzyść majątkowa obligatoryjnie musi mieć charakter pieniężny, czy też może przybrać postać świadczenia niepieniężnego.

Wedle pierwszego stanowiska, odpłatność umowy o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć wyłącznie jako korzyść pieniężną, a nie jakąkolwiek korzyść majątkową (tak T. Czajkowski (red.) Prawo zamówień publicznych – komentarz, wydanie III, Warszawa 2007 r., s. 34). Za takim stanowiskiem ma przemawiać cel ustanowienia procedur zamówień publicznych, rozumiany jako wprowadzenie reguł racjonalnego gospodarowania środkami publicznymi. Podobny pogląd został wyrażony w [b]wyroku NSA z dnia 6 czerwca 2006 r., sygn. akt II GSK 93/06[/b], Lex nr 270307, na gruncie [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=165970]ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 664, ze zm.)[/link]. W wyroku tym NSA stwierdził, iż ustawa z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych ma głównie zastosowanie do zamówień udzielanych przez podmioty gospodarujące środkami publicznymi, a określone w tej ustawie reguły udzielania zamówień publicznych są w istocie regułami wydatkowania środków publicznych na zakup dostaw, usług i robót budowlanych.

Mają one stanowić gwarancję wydatkowania środków publicznych w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskania najlepszych efektów z danych nakładów. Przy czym związki regulacji prawnych dotyczących zamówień publicznych i finansów publicznych uzasadniają stwierdzenie, że z zamówieniem publicznym w rozumieniu ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych mamy do czynienia w razie zakupu dostaw, usług lub robót budowlanych opłaconych środkami pieniężnymi.

Jakkolwiek wyrok ten został wydany na tle ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych, to w uzasadnieniu wyroku NSA wskazał, iż analogiczna zasada obowiązuje na tle ustawy – Prawo zamówień publicznych, wskazując jednocześnie, iż wyjątek od tej zasady ustawa przewiduje jedynie w przypadku koncesji na roboty budowlane.

Mając na uwadze zasadę definiowania umów o udzielenie zamówienia publicznego w sposób właściwy dla umów prawa cywilnego, należy stwierdzić, że brak jest podstaw do zawężania pojęcia odpłatności tylko do przypadków, gdy następuje wydatkowanie środków publicznych, zatem w sporze należy opowiedzieć się za stanowiskiem drugim, wedle którego kryterium odpłatności obejmuje każdy rozdaj wynagrodzenia, które przedstawia wartość pieniężną, z tym jednak zastrzeżeniem, iż wspomniane wynagrodzenie nie musi być uiszczane w postaci pieniężnej (tak G. Wicik, P. Wiśniewski – Prawo zamówień publicznych – Komentarz, Warszawa 2007 r., s. 13).

Takie stanowisko przyjął także Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w [b]wyroku z dnia 30 listopada 2005 r., sygn. akt III SA/Wa 1671/05[/b], gdzie stwierdził, że przekazanie umową zadań związku spółce T. miało charakter odpłatny, gdyż spółka ta zgodnie z treścią umowy z dnia 16 października 2002 r. nabyła uprawnienie do pobierania opłat za przyjmowanie odpadów na wysypisko. Opłaty te stanowiły środki finansowe, w oparciu o które związek przed zawarciem umowy ze spółką T. prowadził działalność w zakresie gospodarowania odpadami. Pozostawały one w dyspozycji związku międzygminnego, a zatem były to środki publiczne. Z tego względu należało uznać, że związek rezygnując z ich poboru, w zamian za przyjęcie przez spółkę zobowiązania do odbioru odpadów, ich segregacji i utylizacji, dokonał rozporządzenia środkami publicznymi na rzecz spółki T.

Dodatkowo należy mieć także na uwadze fakt, iż zgodnie z art. 91 ust. 2 ustawy Pzp, kryterium oceny ofert jest zawsze cena, a więc wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych. W związku z powyższym, w każdym przypadku (poza trybem zamówienia z wolnej ręki, o którym mowa w art. 66 i nast. ustawy Pzp), wykonawcy konkurują pomiędzy sobą ceną za oferowany przedmiot zamówienia. Przyjęcie formy rozliczenia niepieniężnego jako sposobu rozliczania wzajemnych należności, nie wyklucza możliwość konkurowania pomiędzy wykonawcami w oparciu o kryterium ceny. Jedyna różnica polegać będzie na tym, że zamiast należnego świadczenia pieniężnego, wykonawca otrzyma świadczenie niepieniężne i w ten sposób nastąpi umorzenie przysługujących mu należności.

Należy zauważyć, że także na gruncie prawa wspólnotowego i orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, uznaje się, że umowa ma charakter odpłatny w sytuacji, gdy zamawiający zobowiązany jest do świadczenia wzajemnego względem wykonawcy, w zamian za świadczenia, które ten ma wykonać (zob. orzeczenie z dnia 12 lipca 2001 r. w sprawie C-399/98 Ordine degli Architetti delle Province di Milano e Lodi, pkt 77). Zgodnie z celem dyrektyw wspólnotowych, jakim jest otwarcie rynków zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, a także przyczynienie się do realizacji swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług w tym zakresie, pojęcie odpłatności należy interpretować szeroko.

Obejmuje ono nie tylko świadczenia pieniężne, lecz również każdy rodzaj zobowiązania, które zamawiający akceptuje w zamian za wykonanie zamówienia na roboty budowlane, na przykład zobowiązanie do określonego udziału w finansowaniu projektu lub pokrycia ewentualnych strat powstałych podczas jego wykonywania (por. opinia rzecznika generalnego Juliane Kokott przedstawiona w dniu 15 czerwca 2006 r. w sprawie Jean Auroux i inni, pkt 57).

W orzeczeniu z dnia 18 stycznia 2007 r. w sprawie C-220/05 Jean Auroux i inni Trybunał stwierdził, że przy ustalaniu wartości zamówienia publicznego dla celów art. 6 dyrektywy należy wziąć pod uwagę całkowitą wartość zamówienia na roboty budowlane z punktu widzenia potencjalnego oferenta, co obejmuje nie tylko całość kwot, jakie będzie musiała zapłacić instytucja zamawiająca, ale również wszystkie inne kwoty pochodzące od osób trzecich (pkt 57).

W sprawie zawisłej przed sądem krajowym gmina Roanne zobowiązała się nie tylko do zapłaty kwoty 2 925 000 EUR za przeniesienie praw do parkingu publicznego. Wyraziła ona również zgodę na udział w finansowaniu całości planowanych obiektów budowlanych, który według wstępnych szacunków wynosił 2 443 103 EUR z tytułu pierwszej części operacji i 3 034 341 EUR w skali całego projektu. Oprócz tego w porozumieniu przewidziano, że z chwilą zakończenia projektu gmina Roanne z mocy samego prawa stanie się właścicielem gruntów i obiektów budowlanych, które nie zostały jeszcze sprzedane osobom trzecim, przy czym gmina Roanne zapewni również wykonanie trwających jeszcze umów i przejmie zaciągnięte przez SEDL zobowiązania. Wszystkie te zobowiązania miały zatem charakter świadczenia wzajemnego instytucji zamawiającej w zamian za zaprojektowanie i realizację parku rozrywki i musiały być uwzględnione przy ustalaniu wartości zamówienia.

W przywołanym wyżej orzeczeniu w sprawie Ordine degli Architetti odpłatny charakter umowy był rozpatrywany z uwzględnieniem szczególnych uregulowań krajowych w zakresie zagospodarowania przestrzennego. Zgodnie z art. 1 ustawy nr 10 z dnia 28 stycznia 1977 r. o zagospodarowaniu przestrzennym (Dziennik Urzędowy Republiki Włoskiej (GURI) Nr 27 z dnia 29 stycznia 1977 r.), dalej: ustawa nr 10/77, jakakolwiek działalność w zakresie zagospodarowania przestrzennego i robót budowlanych na terenach gminnych wiąże się z koniecznością poniesienia związanych z tym kosztów, a wykonanie robót jest możliwe pod warunkiem uzyskania pozwolenia na budowę wydanego przez burmistrza.

W myśl art. 3 ustawy nr 10/77 uzyskanie pozwolenia na budowę wiąże się z koniecznością zapłaty określonej kwoty stanowiącej część kosztów robót budowlanych w zakresie podstawowej infrastruktury. Kwotę tę należy zapłacić w przypadku uzyskania pozwolenia. Jednakże na podstawie art. 11 ust. 1 ustawy nr 10/77 podmiot, który uzyskał pozwolenie, może podjąć się wykonania tych robót bezpośrednio, przez co zwalnia się częściowo lub całkowicie z zapłaty związanej z wydanej kwoty, o której mowa wyżej. Trybunał uznał, że w takiej sytuacji podmiot, który uzyskuje zezwolenie, nie wykonuje robót budowlanych bezpłatnie.