Gmina twierdziła, że ze względu na duże opóźnienie w realizacji inwestycji i narosłe wskutek tego kary umowne małżonkom M. nic się już nie należy. Takiego zdania był też sąd I instancji, który oddalił roszczenia przedsiębiorców. Według jego ustaleń roboty zostały zakończone 15 grudnia 2002 r. – 45 dni po terminie.
Sąd II instancji uznał, że opóźnienie wyniosło tylko 33 dni, a więc kary umowne były odpowiednio niższe. Zasądził na rzecz przedsiębiorców 45 tys. zł z wynagrodzenia ryczałtowego. Oddalił natomiast żądanie zapłaty za roboty dodatkowe. Argumentacja była taka: umowa o roboty budowlane musi mieć, stosownie do art. 648 k.c., formę pisemną. Inaczej jest nieważna. A skoro ustna umowa była nieważna, żądanie na jej podstawie wynagrodzenia nie wchodzi w rachubę. Zasądzenie należności za wykonanie takich robót na podstawie art. 405 k.c. o bezpodstawnym wzbogaceniu też nie jest możliwe ze względu na zapisany w art. 321 k.p.c. zakaz orzekania ponad żądanie, bo żądania opartego na art. 405 k.c. małżonkowie M. w I instancji nie zgłaszali. Nie było możliwe zgłoszenie go w II instancji – argumentował ten sąd – z powodu zapisanego w art. 383 k.p.c. zakazu rozszerzania żądań pozwu i występowania z nowymi roszczeniami w postępowaniu apelacyjnym.
W skardze kasacyjnej przedsiębiorcy m.in. przekonywali, że roboty zostały wykonane na czas, o czym świadczy zapis w dzienniku budowy. Kierownik budowy zgłosił ich wykonanie 9 listopada 2002 r., a inspektor nadzoru to potwierdził. Gmina nie przystępowała do odbioru, bo trwały prace dodatkowe. Odrzucenie tego dowodu jest sprzeczne z procedurą cywilną – przekonywali przedsiębiorcy.
Sąd Najwyższy uwzględnił skargę kasacyjną i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Nie zgodził się jednak z zarzutami dotyczącymi terminu ukończenia robót. – Jest to w istocie kwestionowanie ustaleń co do faktów, a tymi SN jest związany – mówiła sędzia Katarzyna Tyczka-Rote. Podważenie takich ustaleń przed SN jest trudne, wręcz niemożliwe. Sędzia zaznaczyła jednak, że dziennik budowy – wbrew stanowisku autorów kasacji – nie ma jako dowód szczególnego znaczenia. Jest dokumentem prywatnym w rozumieniu art. 245 k.p.c. SA mógł więc, opierając się na innych dowodach, uznać, że zapisy w dzienniku budowy nie przesądzają rzeczywistego zakończenia robót.
SN nie podzielił natomiast stanowiska sądu II instancji co do niedopuszczalności zasądzenia należności za roboty dodatkowe na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu.
– W sprawie cywilnej powód nie musi wskazywać podstawy prawnej swego żądania. To należy do sądu. Jeśli jednak ją poda, ukierunkuje postępowanie dowodowe – mówiła sędzia Tyczka-Rote. Dlatego całkowita zmiana podstawy roszczeń może się okazać niemożliwa. – Nie będzie więc np. możliwe zasądzenie należności na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu, jeśli ktoś domaga się zapłaty na podstawie umowy pożyczki i całe postępowanie dowodowe dotyczyło tej umowy – tłumaczyła sędzia Tyczka-Rote.
