Z uwagi na powstałe wątpliwości zamawiającego, wystosował on do przystępującego wezwanie do wyjaśnień. W odpowiedzi wykonawca oświadczył, że doświadczenie nabyte w toku realizacji zamówienia jako członek konsorcjum jest w całości jego zasobami własnymi. Zgodnie bowiem z umowami i porozumieniami łączącymi konsorcjantów, wykonawca w realizacji zamówienia, poza rolą lidera konsorcjum i bezpośredniego wykonawcy w zakresie istotnej części pozostałych robót wchodzących w zakres zamówienia, pełnił de facto funkcję generalnego wykonawcy, w tym także w stosunku do prac wykonanych przez konsorcjanta. Uczestniczył więc w przygotowaniu, realizacji, odbiorze i rozliczeniu całości robót wykonanych przez konsorcjanta na zasadach odpowiadających stosunkom pomiędzy generalnym wykonawcą i podwykonawcą.
Stanowisko KIO
Przy tak ustalonym stanie faktycznym, Izba oddaliła odwołanie, uznając udział przystępującego za realny i faktyczny. W uzasadnieniu, Izba w pierwszej kolejności w pełni zaaprobowała tezę orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 4 maja 2017 r. w sprawie Esaprojekt (sygn. akt C-387/14), zgodnie z którym „Zasada równego traktowania wykonawców nie dopuszcza, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji". Izba przywołała także inne orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości – wyrok z 18 lipca 2007 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji (sygn. akt C-399/05), w którym Trybunał wskazał, że „warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział np. w zarządzaniu sprawami konsorcjum".
Skład orzekający wskazał także na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wydane już po ogłoszeniu wyroku ws. Esaprojekt, zgodnie z którym doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum podlega indywidualnej analizie w kontekście konkretnego stanu faktycznego i badaniu realnego udziału każdego członka konsorcjum w realizacji danego zamówienia. Wykonawca nie nabywa bowiem doświadczenia przez sam fakt członkostwa w konsorcjum, lecz biorąc bezpośredni udział w realizacji części zamówienia, za którego wykonanie odpowiedzialna jest cała grupa wykonawców. W sytuacji zatem, gdy wykonawca polega na doświadczeniu konsorcjum, którego był członkiem, to doświadczenie tego wykonawcy należy ocenić w zależności od faktycznego zakresu jego udziału, który można przyrównać do jego rzeczywistego wkładu w prowadzenie działań wymaganych od konsorcjum w ramach zamówienia.
Co jest wystarczające do nabycia doświadczenia?
Izba zwróciła uwagę, iż na gruncie sprawy ustalono szereg okoliczności, które w jej mniemaniu przesądzały o faktycznym wkładzie przystępującego w realizację całości robót wchodzących w zakres zamówienia, a nie tylko części bezpośrednio przez niego wykonanej. Pomimo bowiem, że fizycznie sporne roboty zostały wykonane przez konsorcjanta, to personel przystępującego nadzorował wszystkie prace na tej inwestycji, w tym także sporne roboty. Z dziennika budowy wynikało, że choć kierownikiem robót hydrotechnicznych była osoba stanowiąca zasób ludzki konsorcjanta, to wszystkie prace były realizowane pod kierownictwem kierownika budowy będącego personelem przystępującego. Przystępujący odbierał wszystkie prace wykonane w ramach inwestycji, w tym również te fizycznie wykonane przez konsorcjanta.
Przystępujący był przy tym nie tylko liderem konsorcjum i podmiotem kierującym tokiem prac, ale dokonywał także zakupów kluczowych materiałów, pozyskiwał podwykonawców oraz samodzielnie realizował istotny zakres prac nieodnoszących się do spornych robót.
