Zamówienai publiczne: strony mogą dokonywać zmian, których zakres przewidziały w umowie

To na podstawie szczególnych procedur zamówień publicznych realizuje się większość zamówień towarów i usług sektora publicznego. Zamówienia te obejmują zatem zarówno transakcje o relatywnie niedużej (z punktu widzenia wielkości budżetów publicznych) wartości, jak i takie, w których przedmioty zamówienia idą w miliardy złotych. Podobnie zróżnicowane są opisy przedmiotów zamówienia: raz są one proste, bo dotyczą jednorodnych, niewielkich dostaw produktów, innym razem są bardzo skomplikowane. Z tym drugim przypadkiem najczęściej mamy do czynienia w przypadku pokaźnych inwestycji infrastrukturalnych. To właśnie tego rodzaju zamówienia niosą ze sobą znaczne ryzyka wynikające ze zjawisk naturalnych; ich wykonanie trwa również długo – a zatem ryzyko zmiany uwarunkowań (np. rynkowych) jest tu wysokie. W każdym przypadku ziszczenia się znaczniejszego ryzyka tak w interesie wykonawcy zamówienia, jak i zamawiającego jest przyjęcie zmian przedmiotu zamówienia. Chodzi przecież o to, by przedmiot był jak najlepszy także przy uwzględnieniu niespodziewanych zmian. Czy przyjęcie zmian jest jednak w ogóle możliwe w ramach istniejącego zamówienia, a więc bez konieczności wszczęcia przez zamawiającego nowej procedury?

Czytaj także: TSUE orzeka na podstawie traktatów

Co jest możliwe

Kwestię reguluje dyrektywa 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych (Dz.U. UE 2014, s. 65), a także prawo zamówień publicznych. Zasadą obu regulacji jest to, że jeżeli z jakichś powodów zamawiający musi zmienić opis przedmiotu zamówienia, powinien rozpisać nowy przetarg. Zasada ta ma zastosowanie także do przetargów, na podstawie których zawarł już umowę. Stosuje się ją także wtedy, gdy taka umowa jest już faktycznie wykonywana.

Od tej zasady istnieją jednak wyjątki. W ustawie polskiej wyjątki te określa zasadniczo art. 144 PZP. Przepis ten musi być interpretowany w kontekście art. 72 dyrektywy, gdyż to właśnie ten przepis jest we wspomnianym przepisie PZP implementowany. Przepis ten pozwala na dokonanie takich zmian w sytuacjach, w których m.in.:

(a) możliwość zmiany została przewidziana przez strony umowy, które wyraźnie określiły, co i w ramach jakiej procedury może być zmienione,

(b) konieczność modyfikacji wynika z okoliczności, których zamawiający, choćby działał z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, modyfikacja nie zmieni ogólnego charakteru umowy, a ewentualny wzrost ceny nie byłby wyższy niż 50 proc. pierwotnej wartości umowy,

(c) zmiany te są nieistotne, co w szczególności może mieć miejsce wtedy, gdy wartość modyfikacji jest niższa niż 15 proc. pierwotnej wartości zamówienia.

Wynika stąd, że jakaś samodzielna zmiana wynagrodzenia za świadczenie objęte umową o zamówienie publiczne nie jest możliwa. Za to taka zmiana możliwa jest wtedy, gdy wynika np. z modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia, w tym z uzgodnienia innego sposobu jego wykonania. W odniesieniu do większości wspomnianych w przepisie zmian wymagane jest, by zmiana nie była istotna. W świetle art. 72 ust. 4 dyrektywy zmiana nie jest istotna, jeżeli m.in.:

(a) modyfikacja jest tego rodzaju, że choć nie była wcześniej znana, to gdyby była znana innym podmiotom, nawet tym, które nie uczestniczyły w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to z tym warunkiem owe podmioty jakkolwiek mogłyby zostać dopuszczone do tego postępowania, nie modyfikowałyby swoich ofert albo byłyby udziałem w przetargu w ogóle niezainteresowane,

(b) modyfikacja nie zmienia równowagi ekonomicznej umowy w sprawie zamówienia na korzyść wykonawcy albo taka zmiana była przewidziana lub implikowana w pierwotnej umowie lub

(c) modyfikacja nie rozszerza „znacznie" zakresu umowy.

Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE potwierdza, że strony mogą dokonywać zmian, których zakres i ramy same przewidziały w łączącej je umowie. Ponadto, nawet w braku takiej podstawy, można do umów wprowadzać zmiany, które jednak muszą spełniać warunek równego traktowania i przejrzystości oferentów. Taki warunek jest spełniony w szczególności wtedy, gdy zmiana nie spowoduje, że przedmiot zamówienia po zmianach nie będzie się istotnie różnić od tego, co pierwotnie uzgodniono. Wymóg ten jest spełniony także wtedy, gdy zmiana nie spowoduje istotnego poszerzenia zamówienia albo jego ograniczenia, nie zmieni ustalonej pierwotnie równowagi ekonomicznej umowy na korzyść wykonawcy ani nie spowoduje powstania sytuacji, w której ze względu na zmianę można byłoby kwestionować udzielenie zamówienia z tego powodu, że gdyby zmienione warunki były ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielenia zamówienia, przyjęto by inną ofertę bądź też można byłoby dopuścić innych oferentów. Uzasadniona zmiana może także wynikać z obiektywnych trudności oraz ich nieprzewidywalnych implikacji, jakie pojawiły się w ramach wykonywania zamówienia.

Wymóg, by zmiana nie była istotna, i wymóg zachowania tożsamości ogólnego charakteru umowy to dwa odrębne, choć powiązanie ze sobą wymagania. Istotność bowiem dotyczy szczegółowszych cech kontraktu, a wymóg zachowania ogólnego charakteru umowy implikuje wymóg bardziej ogólny: niezmienienia przedmiotu świadczenia w jego zasadniczych parametrach, najpewniej określanych utylitarnie (funkcjonalnie). W odniesieniu do weryfikacji spełniania kryterium tożsamości należy sprawdzić, czy zmiana zobowiązań kontraktowych nie spowodowała takiego przekształcenia warunków kontraktu, że gdyby były one ukształtowane tak pierwotnie, to do przetargu zgłosiliby się (i mogliby wygrać przetarg) inni oferenci niż ci, którzy się zgłosili, lub tacy, którzy zostali z niego wyłączeni. Jeżeli brak byłoby takiego skutku, zmiana nie mogłaby być uznana za istotną. Podobnie byłoby wtedy, gdyby zmiana miała taki sam wpływ na wszystkich oferentów. W odniesieniu do kryterium istotności, trzeba zaś sprawdzić, czy ewentualne modyfikacje jednego z parametrów przedmiotu zamówienia nie spowodowały modyfikacji funkcji społeczno-gospodarczej zawartej umowy oraz samej struktury świadczeń wzajemnych.

Ryzyko zamawiającego

Bardzo istotnym czynnikiem, który musi być brany pod uwagę w ocenieni istotności zmiany jest jej przyczyna analizowana w kontekście zarządzania ryzykiem zamawiającego. Za dozwoloną zmianę należy uznać taką, która jest koniecznym i logicznym następstwem okoliczności znajdujących się poza kontrolą wykonawcy lub zamawiającego. Stąd np. dozwolone są zmiany parametrów zamówienia wynikające ze zmian w technologii medycznej, a także uwarunkowań geologicznych, jeżeli takie nastąpiły w kontekście projektów z zakresu budownictwa. W pierwszym przypadku bowiem dotychczasowa technologia może już po prostu nie być dostępna, a po drugie, nowa technologia może stwarzać określone korzyści dla pacjentów. W drugim zaś przypadku jest logiczne, że strony muszą takie zmiany uwzględnić po to, by nie ponieść nadmiernych kosztów np. zastosowania określonej technologii nawierzchni drogi, a jednocześnie zachować jej uzgodnione walory funkcjonalne.

W Polsce i za granicą

Praktyka polska stosowania prawa zamówień publicznych jest bardzo ostrożna, choć wynika to ze stosunkowo dużego formalizmu w interpretacji i stosowaniu przepisów PZP. Nawet jeżeli możliwości zmiany zostały uzgodnione w zawartych kontraktach, z egzekwowaniem tych postanowień bywa różnie. Ze stosowaniem art. 144 PZP w odniesieniu do poważniejszych zmian jest już zupełnie źle. Wspomniana przykładowo zmiana technologii medycznej czy niektórych parametrów projektów budowlanych (np. zewnętrznej powłoki drogi) – nawet obiektywnie uzasadniona – w Polsce najpewniej nie zostałaby zaakceptowana, nawet wtedy, gdy w dalszej perspektywie czasowej prowadziłoby to na pewno do powstania gorszego (niż obiektywnie możliwy i pożądany) przedmiotu zamówienia.

Przykłady stosowania podobnych przepisów zamówień publicznych w innych państwach członkowskich UE wskazują na pewne zróżnicowanie praktyki, a także na to, że są te przepisy stosowane bardziej elastycznie. W Danii dopuszczono zmianę polegającą na modyfikacji zastosowanej technologii medycznej. W Czechach przepisy krajowego prawa zamówień publicznych stosunkowo łatwo dopuszczają zmianę materiałów budowlanych stosowanych w projektach infrastrukturalnych, byleby tylko były porównywalne z pierwotnie przewidzianymi (tzn. zachowywały ich cechy funkcjonalne, ich koszt nie zmieniał istotnie kosztu pierwotnie założonego (albo był wręcz niższy), a zmiana była dokładnie udokumentowana przez zamawiającego.

Praktyka stosowania tych przepisów w Czechach jest na tyle elastyczna, że pewna część osób naukowo komentujących tę kwestię uznaje ją za zbyt liberalną.

Wygląda więc na to, że Polska znów stosuje pewne przepisy prawa zamówień publicznych zbyt formalistycznie. Mówię „znów", gdyż mam na myśli dawną, niekorzystną dla polskiej gospodarki i słusznie zarzuconą praktykę opierania wyboru kontrahentów jedynie na kryterium niskiej ceny czy niedawny zbytni formalizm w stosowaniu kryteriów wyłączenia oferentów z procedur zamówień publicznych, co przez TSUE zostało uznane za praktykę wadliwą. Teraz najpewniej czekamy na dalsze negatywne doświadczenia związane z niewykorzystywaniem dozwolonego zakresu elastyczności przepisów odnoszących się do modyfikacji nieistotnych cech przedmiotów zamówień publicznych. Po co za tę lekcję płacić gorszymi produktami i usługami, które państwo oferuje obywatelom?

Artur Nowak-Far, jest prof. zwyczajnym prawa, dr. ekonomii i dyrektorem Instytutu Prawa Szkoły Głównej Handlowej