Oferty prawie tajne

Ustawa – [link=http://aktyprawne.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=247401]Prawo zamówień publicznych[/link] (ustawa) w art. 96 ust. 3 rozstrzyga o jawności protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jawny jest zarówno sam protokół, jak i jego załączniki, a załącznikami są przede wszystkim złożone zamawiającemu oferty.

Zasadą jest, iż wszystkie załączniki do protokołu udostępnia się dopiero po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że same oferty udostępnia się już od chwili ich otwarcia. Expressis verbis wynika to z ustawy. Co charakterystyczne, ustawodawca posłużył się w niej stosunkowo rzadkim w języku prawnym zwrotem „od chwili” zamiast znacznie bardziej popularnym „niezwłocznie”. Wydawałoby się, iż w ten sposób chciał położyć akcent na natychmiastowość uprawnienia wykonawców do wglądu w oferty konkurentów, a zarazem na brak jakichkolwiek podstaw do odwlekania ujawnienia ofert.

[srodtytul]To istotna różnica[/srodtytul]

W praktyce chodzi o (wydawałoby się oczywistą) zasadę: jeśli w przetargu, np. na budowę infrastruktury na potrzeby mistrzostw Europy Euro 2012, podczas jawnego otwarcia ofert zamawiający odczyta cenę jednego z wykonawców jako, przypuśćmy, 100 000 200 zł, a drugiego jako 100 000 000 zł, to przedstawiciel droższego wykonawcy ma prawo od razu podejść i zobaczyć, czy dane o oferowanej tańszej cenie zostały odczytane właściwie. Rzecz jasna zasada dotyczy wszystkich innych kryteriów oceny ofert. Dla jawności i przejrzystości procedury o udzielenie zamówienia publicznego jest istotne, aby uprawnienie to można było zrealizować od chwili otwarcia, zanim dziesiątki segregatorów z ofertami zostaną zabrane do oceny przez komisję przetargową zamawiającego.

Materia procedury postępowania o udzielenie zamówienia i jej dokumentowania z natury swej jest skomplikowana i wymaga bardziej szczegółowego omówienia, toteż ustawa upoważniła prezesa Rady Ministrów do określenia w rozporządzeniu m.in. wzoru protokołu oraz zakresu jego treści, jak też sposobu oraz formy udostępniania protokołu wraz z załącznikami. Ustawodawca nakazał też, aby autor rozporządzenia, określając właśnie sposób oraz formę udostępniania zainteresowanym podmiotom protokołu wraz z załącznikami (czyli z ofertami), uwzględnił wymóg „zapewnienia jawności postępowania o udzielenie zamówienia”.

Ten ostatni postulat nie jest realizowany. W wydanym 16 października 2008 r. rozporządzeniu prezesa Rady Ministrów ([link=http://aktyprawne.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=287623]DzU nr 188, poz. 1154[/link]) określono, iż „zamawiający udostępnia wnioskodawcy protokół lub załączniki niezwłocznie”. Pierwsze wątpliwości nasuwa już samo użycie słowa „wnioskodawca”. Jeśli prawo wglądu uzyskuje „wnioskodawca”, to należy domniemywać, że potrzebny będzie jakiś wniosek. Ten zaś – w praktyce polskiej administracji – musi mieć formę pisemną.

Nieważne, że żąda się go bez podstawy prawnej – już dziś wielu zamawiających wymaga złożenia stosownego podania o okazanie ofert na piśmie, dodatkowo domagając się odpowiedniego wyprzedzenia dla takiego wniosku. Sama ustawa żadnego wniosku zaś nie wymaga. Mówi za to o udostępnianiu protokołu i jego załączników na rzecz zainteresowanych takim wglądem, a nie na rzecz „wnioskodawcy”. W zamyśle ustawodawcy wystarczy zatem być zainteresowanym poznaniem oferty konkurenta, nie trzeba o to wcale „wnioskować”. To istotna różnica.

[srodtytul]Możliwa zwłoka[/srodtytul]

Następnie rozporządzenie nakazuje udostępniać protokół i załączniki „niezwłocznie”.

W prawniczej wykładni zwrot ten oznacza: bez zbędnej zwłoki. Zatem w myśl rozporządzenia zwłoka wystąpić już może, zamawiający musi tylko zadbać, aby nie była nieuzasadniona, nieracjonalna. Jednak rozporządzenie ponownie pomaga w spełnieniu tej przesłanki. W kolejnym zdaniu (bez oglądania się na brak ustawowej delegacji do regulacji tej materii) stanowi o „wyjątkowych przypadkach”, gdy „zamawiający udostępnia oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu do wglądu lub przesyła ich kopie w terminie przez siebie wyznaczonym, nie później jednak niż w dniu przesłania informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej albo o unieważnieniu postępowania”. Zgodnie z rozporządzeniem wyjątkowość przypadków może być związana w szczególności z celem zapewnienia „sprawnego toku prac dotyczących badania i oceny ofert”.

Innymi słowy: zamawiający – powołując się na chęć szybkiego wyboru najkorzystniejszej oferty, sprawność obrad komisji przetargowej, do udziału w której mogą być przecież zatrudniani zewnętrzni eksperci, biegli itp., z ograniczoną dyspozycyjnością względem zamawiającego – może odmówić zarówno wglądu do ofert konkurencji, jak i udostępnienia ich kopii, aż do dnia podjęcia decyzji w sprawie rozstrzygnięcia postępowania lub jego unieważnienia. Zamawiającym nie tylko pozwolono na uniemożliwianie samego kopiowania ofert (co rzeczywiście mogłoby dezorganizować prace komisji przetargowych), lecz także dopuszczono arbitralną odmowę samego prawa do wglądu do nich, co – jak wiadomo – ma na celu m.in. zapobieżenie nielegalnym ingerencjom w treść ofert już po poznaniu ofert konkurentów.