Wykonawca poinformuje o czynnościach podjętych bezprawnie

W trakcie trwania postępowania o zamówienie publiczne, którego wartość była mniejsza niż kwoty określone w przepisach na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z 29 stycznia 2004 r.

– [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=B2E4C07DF10C558A89626B740529B7C6?id=247401]Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2007 r. nr 223, poz. 1655 ze zm.[/link], dalej – pzp), do zamawiającego wpłynęło pismo jednego z wykonawców noszące w tytule nazwę „protest”. Zarzucono w nim szereg nieprawidłowości, m.in. w sporządzeniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wykonawca w konsekwencji zażądał ich zmiany.

[srodtytul]Ważna nowelizacja[/srodtytul]

Mając na uwadze przedstawiony stan faktyczny, rodzi się pytanie, jak winien zareagować zamawiający, skoro nowelizacja prawa zamówień publicznych dokonana [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?n=1&id=336111]ustawą z 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (DzU nr 223, poz. 1778)[/link] wprowadziła zasadnicze zmiany w zakresie środków ochrony prawnej, wykreślając z przepisów instytucje protestu.

Czy zatem zamawiający winien pozostawić protest bez rozpatrzenia, skoro obecne prawo nie przewiduje możliwości jego wniesienia?

Czy też może powinien potraktować to pismo jako odwołanie i uznać – na podstawie art. 182 ust. 2 pkt 2 pzp – że zostało ono wniesione po terminie, a do tego do niewłaściwego podmiotu. Zgodnie bowiem z obowiązującymi przepisami odwołania wnosi się nie do zamawiającego, lecz do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. A może zamawiający powinien rozpatrzyć owo pismo i ustosunkować się do niego w ramach tzw. instytucji powiadomienia zamawiającego o naruszeniu przepisów ustawy (art. 181 ust. 1 pzp)?

W mojej ocenie żadne z powyższych działań nie jest prawidłowe.

[b]Z analizy znowelizowanych przepisów prawa zamówień publicznych wynika, że zamawiający owo pismo winien potraktować jako informację o naruszeniu przepisów ustawy, stosownie do brzmienia art. 181 ust. 1 pzp.[/b] Tym samym dokonać jej analizy i w przypadku uznania zasadności przekazanej informacji dokonać zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

[srodtytul]W sytuacjach szczególnych[/srodtytul]

Nowelizacja prawa zamówień publicznych dokonana [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?n=1&id=336111]ustawą z 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (DzU nr 223, poz. 1778)[/link] wprowadziła zasadnicze zmiany w zakresie środków ochrony prawnej wynikające przede wszystkim z konieczności dostosowania przepisów krajowych do dyrektywy odwoławczej 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG, likwidując m.in. instytucję protestu.

Niewątpliwie jest to kluczowa zmiana dla obecnego kształtu środków ochrony prawnej przysługujących wykonawcom, gdyż pozostawia bezstronną ocenę zgodności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z przepisami ustawy niezależnej instytucji, tj. Krajowej Izbie Odwoławczej.

Zgodnie zatem ze znowelizowanymi przepisami wykonawca realizujący swoje prawo do kwestionowania czynności zamawiającego nie wnosi do niego protestu, lecz od razu kieruje odwołanie do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Jedynie w sprawach, w których na podstawie art. 180 ust. 2 pzp nie przysługuje odwołanie, ustawodawca pozostawił wykonawcom możliwość złożenia quasi-protestu, czyli właśnie informacji o naruszeniu przepisów ustawy.

[b]Uprawnienie to pozwala wykonawcy poinformować zamawiającego o podjętej przez niego niezgodnej z przepisami ustawy czynności lub o zaniechaniu czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy.[/b]

Taką informację wykonawca może złożyć do zamawiającego w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania dla czynności lub zaniechania, którego informacja dotyczy.

W przypadku gdy zamawiający uzna zasadność przekazanej informacji, ustawa obliguje go do powtórzenia czynności albo dokonania czynności zaniechanej oraz poinformowania o tym wykonawców w sposób przewidziany w ustawie dla tej czynności.

[ramka][b]Kiedy wnosić odwołanie[/b]

Mówi o tym art. 180 ust. 1 pzp. Zgodnie z jego treścią z tego środka ochrony prawnej zamawiający może skorzystać wyłącznie od niezgodnej z przepisami prawa czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub zaniechania czynności, do której dokonania zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy.

Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:

- wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;

- opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;

- wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;

- odrzucenia oferty odwołującego.[/ramka]