Co jest usługą w prawie polskim, a co we wspólnotowym

Przy udzielaniu jakiegokolwiek zamówienia jedną z pierwszych czynności zamawiającego jest przesądzenie, czy ma do czynienia z dostawą, usługą czy robotą budowlaną, od czego zależy sposób stosowania przepisów ustawy. Począwszy od 10 czerwca 1994 r., tj. uchwalenia pierwszej ustawy o zamówieniach publicznych, prawodawca posługiwał się tzw. negatywną definicją usług, przez które były rozumiane wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy. Od 24 października definicja ta ulega zmianie.

Usługą zgodnie z nowym brzmieniem art. 2 pkt 10 prawa zamówień publicznych (pzp) będą wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy i jednocześnie są usługami wymienionymi w załączniku II do dyrektywy 2004/18/ WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi lub w załącznikach XVII A i XVII B do dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych.

[srodtytul]Odesłanie do przepisów unijnych[/srodtytul]

Dążąc do zapewnienia pełnej spójności z prawem wspólnotowym, ustawodawca zastosował więc najprostszą metodę legislacyjną, odsyłając wprost do postanowień dyrektywy. Bez znajomości dyrektyw i działając wyłącznie na podstawie przepisów prawa krajowego, nie da się więc już prawidłowo udzielić zamówienia. Jest to z jednej strony przejaw zbliżania ustawodawstw, z drugiej jednak wydaje się, że system prawa krajowego, do którego wdraża się normy unijne, powinien dawać pewność działania zgodnie z prawem bez konieczności bezpośredniego posługiwania się dyrektywami.

Wprowadzona definicja dyrektywy stara się godzić pojęcia prawa krajowego i wspólnotowego. W pierwszym zdaniu za usługi uznaje bowiem te świadczenia, które zgodnie z polskim ustawodawstwem nie są robotą budowlaną ani dostawą, i jednocześnie w zdaniu drugim wskazuje, iż świadczenia te muszą być usługami w rozumieniu prawa wspólnotowego.

[srodtytul]Ani robota budowlana, ani usługa[/srodtytul]

Warto się zastanowić, czy istnieją jakieś świadczenia, które według polskiego prawa nie będą dostawą ani robotą i jednocześnie w rozumieniu dyrektyw nie będą też usługą, a tym samym nie zmieszczą się w katalogu pojęć, którym posługuje się pzp. Niestety odpowiedź na tak postawione pytanie jest twierdząca.

[ramka][b]Przykład[/b]

Zamawiający sektorowi, jakim są spółki zajmujące się wydobyciem węgla kamiennego, dokonując czynności w zakresie projektowania, budowy, utrzymania i rozbiórki obiektów budowlanych zakładu górniczego, nie stosują do nich przepisów prawa budowlanego zgodnie z art. 57 ust 1 ustawy z 4 lutego 1994 r. – Prawo geologiczne i górnicze. Świadczenia te w rozumieniu polskiego prawa nie są robotami budowlanymi (co oczywiste, nie są również dostawami). Nie są jednak usługami w rozumieniu prawa wspólnotowego, gdyż zgodnie z nim są właśnie robotami budowlanymi, zdefiniowanymi w szczególności jako roboty budowlane dla górnictwa i określonymi kodem CPV 45254100-3.[/ramka]

[srodtytul]Trzeba sięgać do dyrektyw[/srodtytul]

Tym samym pomieszanie dwóch pojęć, krajowego i unijnego, stworzyło grupę świadczeń, których na podstawie definicji pzp nie da się przypisać do żadnego rodzaju zamówienia. Nie oznacza to oczywiście, że można dzięki temu nie stosować do ich nabywania przepisów ustawy. Ponieważ prawo krajowe nie daje jednoznacznej odpowiedzi, jak je stosować, znów trzeba sięgnąć do norm wspólnotowych i przesądzić, iż są to roboty budowlane, gdyż jako takie definiują je dyrektywy.

Bezpośrednie zastosowanie dyrektyw będzie w tym wypadku zgodne z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, który np. w sprawie Comitato di Coordinamento per la Difesa Della Cava v Regione Lombardia (C- 236/92) wskazał, że „jeśli przepisy dyrektywy wydają się odnośnie do ich treści bezwarunkowe i wystarczająco precyzyjne, jednostka może polegać na treści takich przepisów względem państwa, gdy państwo to nie wprowadziło takich przepisów do prawa wewnętrznego (…) lub też wprowadziło dyrektywę nieprawidłowo”.

[srodtytul]BĘDZIE ŁATWIEJ ZAMAWIAĆ USŁUGI[/srodtytul]

[b]Ułatwienia proceduralne, dzisiaj ograniczone do zamkniętego katalogu wybranych usług, po nowelizacji będą mogły być częściej wykorzystywane[/b]

Zmiana definicji usługi we wchodzącej w życie nowelizacji została ściśle powiązana z nowym brzmieniem nadanym art. 5 pzp.

Przepisy tego artykułu pozwalają na odstąpienie od ustawowych terminów składania wniosków/ofert, żądania wadium, dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a przede wszystkim na stosowanie podmiotowych kryteriów oceny ofert oraz wybór trybów negocjacji z ogłoszeniem, negocjacji bez ogłoszenia, z wolnej ręki, zapytania o cenę oraz licytacji elektronicznej (dla dwóch ostatnich trybów do progów dyrektywowych) bez konieczności zachowania przesłanek dla ich zastosowania. Dotychczas możliwe było korzystanie z tych ułatwień, jeśli usługa mieściła się w katalogu wymienionym w tym przepisie.

Dzięki nowelizacji zakres usług zamawianych w bardziej elastyczny sposób znacznie się poszerzy. Do usług nabywanych według uproszczonych reguł z art. 5 zaliczono bowiem wszystkie te, które znalazły się w załączniku IIb dyrektywy klasycznej lub załączniku XVIIb dyrektywy sektorowej. Załączniki te zawierają kategorie „inne usługi”, co sprawia, że jeżeli usługa nie jest wymieniona w załączniku IIa do dyrektywy 2004/18/WE lub XVIIa do dyrektywy 2004/17/ WE, to można przy jej nabywaniu stosować ułatwienia określone w art. 5.

[srodtytul]Więcej z wolnej ręki...[/srodtytul]

Dzięki temu kupno wielu usług stanie się znacznie prostsze. Dotyczy to np. obsługi parkingów czy organizacji wycieczek. Usługi ochrony i usługi socjalne, które dotychczas nie mogły być na podstawie przepisu art. 5 nabywane w trybie z wolnej ręki, zyskują tę możliwość. Taka regulacja jest przejawem zaufania ustawodawcy do zamawiających i wydaje się jednocześnie opierać na założeniu, iż dokonując wyboru trybu zamówienia, wezmą oni pod uwagę nie tylko literalne brzmienie przepisów, ale również zasady udzielania zamówień – w tym w szczególności zasadę nieograniczania konkurencji.

[srodtytul]...ale przy zachowaniu konkurencyjności[/srodtytul]

Dostosowanie zakresu uprosz- czeń w nabywaniu usług do prawa wspólnotowego zostało przeprowadzone przy pozostawieniu pomiędzy tymi porządkami prawnymi jednej istotnej różnicy. Dyrektywy UE nie różnicują trybów bez ogłoszenia na negocjacje z jednym i wieloma wykonawcami, tak jak czyni to pzp, w którym funkcjonują odrębne tryby (zamówienie z wolnej reki i negocjacje bez ogłoszenia) przewidziane dla każdej z tych sytuacji.

Zapisana w dyrektywach możliwość skorzystania z trybu negocjacyjnego zawsze oznacza zaproszenie do negocjacji jednego lub większej liczby wykonawców, ale z zachowaniem zasady, na którą wskazał ETS w sprawie C-507/03 z 13 listopada 2007 r. Komisja Europejska przeciw Irlandii, podnosząc, że stosowanie trybów bez ogłoszenia w taki sposób, iż ogranicza to konkurencję ponad miarę, np. poprzez zapraszanie do negocjacji jednego wykonawcy, gdy możliwe jest zaproszenie większej liczby, jest niezgodne z traktatem WE.