Jakie błędy w ofercie można poprawić

Obowiązująca od 24 października nowelizacja [link=http://aktyprawne.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=247401]prawa zamówień publicznych[/link] pozwala poprawiać nie tylko oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe, ale również inne, polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją, o ile nie powoduje to „istotnych zmian w treści oferty”. Określenie użyte w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp celowo jest nieostre, gdyż nie da się przewidzieć wszystkich sytuacji, do jakich może dojść w przetargach. W praktyce oznacza to, że do każdej omyłki trzeba podchodzić indywidualnie i za każdym razem na nowo rozstrzygać, jakie zmiany są istotne, a jakie nie.

[srodtytul]Liczy się wartość[/srodtytul]

Kierunkowskazem może być orzecznictwo [b]Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku z 26 listopada 2008 r. (KIO/UZP 1277/08)[/b] uznała ona, że o tym, czy zmiana jest istotna, decyduje m.in. jej wartość kwotowa w stosunku do ceny całej oferty. W przetargu, którego on dotyczył, złożono ofertę, w której znalazł się błąd. Zamiast wartości 1,12 przyjęto 0,86. Po pomnożeniu przez proponowaną w ofercie stawkę oznaczałoby to różnicę ok. 40 zł, podczas gdy cena całkowita wynosiła prawie 6,4 mln zł. Konsorcjum, którego oferta była na pierwszym miejscu, przekonywało, że błąd nie może być poprawiony, gdyż dotyczy rzeczy tak istotnej jak cena. Skład orzekający doszedł jednak do innych wniosków. – Sam fakt, że omyłka dotyczy ceny, czyli istotnego elementu oferty, nie powoduje, że ma ona charakter istotny w stosunku do całej oferty – zauważył przewodniczący Grzegorz Mazurek. – Oceniając, czy dana omyłka ma charakter istotny, należy zwrócić przede wszystkim uwagę na to, jakie konsekwencje będzie miało poprawienie danej oferty, tzn. ile wyniesie wartość zmiany, a także ile pozycji będzie musiało być poprawionych – zaznaczył.

Z wyroku wynika, że o tym, czy zmiana jest istotna, decyduje m.in. jej wartość kwotowa w stosunku do ceny całej oferty. – W danej sytuacji zmiana będzie dotyczyć wartości ok. 40 zł w stosunku do wartości oferty 6,395 mln zł. Nie ulega wątpliwości, że omyłka w ofercie odwołującego nie jest istotna w stosunku do wartości całej oferty – uzasadnił werdykt przewodniczący. Wziął on również pod uwagę zakres zamówienia. – Setki pozycji kosztorysów ofertowych i zróżnicowany charakter robót, a także wielość podstaw wyceny powodują, że omyłka dotycząca niewłaściwej stawki robocizny w jednej pozycji jednego z kosztorysów nie ma charakteru istotnego wobec całej oferty – zaznaczył Mazurek.

[srodtytul]Cenę ustala wykonawca[/srodtytul]

Nieco inną sytuację badała z kolei[b] KIO w wyroku z 23 grudnia 2008 r. (KIO/UZP 1444/08)[/b]. Dotyczył on błędów w ofercie złożonej w przetargu na przebudowę strzelnicy wojskowej. Przedsiębiorca popełnił ich w sumie kilkadziesiąt. W różnych punktach kosztorysu podawał niewłaściwe materiały. Przykładowo zamiast prętów o średnicy 12 mm – 7 mm, zamiast półpostumentów do umywalek – postumenty, zamiast przewodów o określonych parametrach – inne. Firma przekonywała, że są to omyłki, które można poprawić. Skład orzekający nie zgodził się z tą argumentacją. Doszedł do wniosku, że poprawienie tych omyłek spowodowałoby istotne zmiany w treści oferty. – Chcąc poprawić te błędy, zamawiający zmuszony byłby wskazać ceny jednostkowe za pręty o innej niż wycenione przed odwołującego średnicy. Takie działanie jest niedopuszczalne – jedynym podmiotem, który może wskazać w ofercie cenę za realizację przedmiotu zamówienia lub jego części, jest wykonawca – wyjaśniła w uzasadnieniu wyroku przewodnicząca Luiza Łamejko.

Zwróciła ona uwagę, że poprawiając ofertę, zamawiający mógłby podać dowolnie przyjętą przez siebie cenę lub też uzgodnić ją z wykonawcą. I jedno, i drugie jest niedopuszczalne. Na uzgodnienia nie pozwala art. 87 ust. 1 pzp, zgodnie z którym „niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty”. – Powyższe działania zamawiającego stanowiłyby znaczącą ingerencję w treść oferty – dodała przewodnicząca.

Wykonawca próbował przekonać, że cena prętów o średnicy 12 mm i 7 mm jest taka sama. – Twierdzenie to nie może się ostać. Odwołujący nie przedstawił dowodu na tę okoliczność, a Izbie znany jest z urzędu fakt, że cena na tego rodzaju wyroby nie jest regulowana – polemizowała Luiza Łamejko.

[srodtytul]Co z tego wynika[/srodtytul]

Trudno na podstawie dwóch wyroków przesądzać, w jakim kierunku pójdzie orzecznictwo KIO. Można jednak wyciągnąć pierwsze wnioski. Z pierwszego z orzeczeń wynika, że jednym z wyznaczników tego, czy zmiana jest istotna, może być kwota, o którą zmieni się cena oferty.

Niestety nie da się przesądzić, jaki procent pierwotnej ceny będzie oznaczał istotną zmianę. Prawdopodobnie więc za każdym razem będzie to powodowało spory między wykonawcami a zamawiającymi. Jeśli jednak, tak jak to było w opisanej sprawie, zmiana wyrażona procentowo liczona jest w kilku miejscach po przecinku, to nie będzie uznawana za istotną.

Z drugiego wyroku wynika zaś, że można poprawić tylko to, czego cenę wykonawca określił. Oznaczałoby to, że jeśli w kosztorysie zostaną całkowicie pominięte pewne materiały lub elementy robocizny, to korekta nie jest już dopuszczalna. Zamawiający nie może bowiem decydować za wykonawcę, ile ten chciałby za to pieniędzy.

[ramka] [b]Co mówią przepisy[/b]

Art. 87 [link=http://aktyprawne.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=247401]prawa zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2007 r. nr 223, poz. 1655 ze zm.)[/link]:

- [b]ust. 1 [/b]– W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

- [b]ust. 2 [/b]– Zamawiający poprawia w ofercie:

1) oczywiste omyłki pisarskie,