Zamówienia publiczne: minimalna płaca wykonawców obowiązkowo, ale umowa o pracę – już nie

Od ponad pół roku obowiązują znowelizowane przepisy prawa zamówień publicznych w zakresie odnoszącym się do pojęcia rażąco niskiej ceny. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej przynosi pierwsze wskazówki interpretacyjne dotyczące nowych regulacji.

Nowe regulacje

Głównymi założeniami zmian było doprecyzowanie przesłanek stanowiących podstawę domniemania rażąco niskiej ceny, rozstrzygnięcie kwestii ciężaru dowodowego przy składaniu wyjaśnień oraz nałożenie na wykonawców obowiązku uwzględniania przy kalkulowaniu cen ofertowych wymogów związanych z minimalnym wynagrodzeniem za pracę.

Znowelizowany art. 90 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych (PZP) stanowi, że zamawiający zwraca się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w zakresie ceny, jeżeli cena jego oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jeżeli jest niższa o 30 proc. od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.

Wraz z wyjaśnieniami oferent powinien przedłożyć dowody dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Do tych elementów art. 90 ust. 1 PZP zalicza oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu, a także koszty pracy, które nie mogą być niższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Ponadto innym czynnikiem jest pomoc publiczna udzielona wykonawcy na podstawie odrębnych przepisów.

Powyższe wyliczenie nie jest wyczerpujące, co oznacza, że podmiot wezwany do złożenia wyjaśnień może zwrócić uwagę zamawiającego również na inne okoliczności, które umożliwiły mu zaoferowanie niskiej ceny za wykonanie zamówienia.

Próg wątpliwości może być niższy

Biorąc pod uwagę poprzednie brzmienie art. 90 ust. 1 PZP, ustawodawca niejako doprecyzował, że podstawą zwrócenia się przez zamawiającego do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień jest powzięcie przez niego uzasadnionych wątpliwości co do wysokości zaoferowanej ceny. Domniemanie rażąco niskiej ceny powstaje w szczególności w sytuacji, kiedy cena zaoferowana przez jednego z wykonawców jest niższa o 30 proc. od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.

W związku z powyższym powstaje pytanie, czy spełnienie przywołanego kryterium arytmetycznego automatycznie obliguje zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Krajowa Izba Odwoławcza w orzecznictwie wydanym na gruncie znowelizowanych przepisów, odpowiada twierdząco (zob. wyrok KIO z 18 marca 2015 r., sygn. KIO 439/15; wyrok KIO z 16 stycznia 2015 r., sygn. KIO 2634/14).

Jednocześnie Izba podkreśliła, że próg 30 proc. stanowi jedynie przykładowy limit wartości, który może być odpowiednio obniżony w zależności od okoliczności dotyczących konkretnego przedmiotu zamówienia. W realiach danego postępowania już przy cenie niższej o 10 proc. od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej pozostałych ofert zamawiający może powziąć uzasadnione wątpliwości i skierować do oferenta stosowne wezwanie (zob. wyrok KIO z 15 stycznia 2015 r., sygn. KIO 2766/14). Taka interpretacja znajduje również uzasadnienie w treści znowelizowanego art. 90 ust. 1 PZP, w którym przy kryterium arytmetycznym użyto sformułowania „w szczególności". Nie ulega natomiast wątpliwości, że w przypadku zaniżenia ceny większego niż 30 proc., zamawiający będzie zawsze zobligowany do skorzystania z powyższej procedury.

W znowelizowanym art. 90 ust. 2 PZP ustawodawca jednoznacznie przesądził, że w przypadku gdy zamawiający kieruje do oferenta wezwanie do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 PZP, ciężar dowodu wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska spoczywa na wykonawcy. Wprawdzie w dotychczasowym orzecznictwie KIO zasadniczo akceptowano ten pogląd, niemniej jednak część arbitrów prezentowała w tym zakresie odmienne stanowisko (por. wyrok KIO z 20 grudnia 2013 r., sygn. KIO 2794/13; wyrok KIO z 16 grudnia 2011 r., sygn. KIO 2559/11, KIO 2573/11, KIO 2578/11). Obecnie, jak trafnie ujęła to KIO, nie ulega już wątpliwości, że „to wykonawca ma za zadanie przekonać zamawiającego o rzetelności kalkulacji pozwalającej na wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób należyty" (zob. wyrok KIO z 18 lutego 2015 r., sygn. KIO 2830/14, KIO 40/15).

Obowiązek wykazania braku rażącego zaniżenia ceny wiąże się z koniecznością przedstawienia zamawiającemu szczegółowych kalkulacji dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny. Również ta okoliczność nie budziła jak dotąd większych wątpliwości, jednak niewątpliwie modyfikacja brzmienia art. 90 ust. 1 i ust. 2 PZP jeszcze uwypukliła wymogi stawiane wyjaśnieniom składanym przez oferentów podejrzewanych o stosowanie dumpingu cenowego.

Jak podkreśliła KIO, celem procedury wyjaśniającej jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowanie poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny. Zupełnie pozbawione podstaw jest powoływanie się przez oferenta na niemożność weryfikacji tego rodzaju danych przez zamawiającego jako uzasadnienia dla braku przedstawienia szczegółowych wyliczeń w składanych wyjaśnieniach (zob. wyrok KIO z 18 marca 2015 r., sygn. KIO 439/15).

Nie można oszczędzać na pracownikach

W art. 90 ust. 1 PZP przykładowo wymieniono elementy mające wpływ na kalkulację cenową, do których powinien się odnieść wykonawca wezwany do przedłożenia wyjaśnień. W porównaniu z dotychczasowym brzmieniem art. 90 ust. 2 PZP jedyną nowością, aczkolwiek o zasadniczym charakterze, jest dodanie do tego wyliczenia kosztów pracy. Jednocześnie zastrzeżono, że ich wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Powyższe rozwiązanie, jak podkreślono w nowelizacji, ma przeciwdziałać zjawisku zaniżania przez wykonawców kosztów pracy poprzez ustalanie poziomu wynagrodzeń pracowników poniżej minimalnego wynagrodzenia.

Jednocześnie zdaniem KIO wymóg dotyczący kosztów pracy nie jest jednocześnie uzależniony od postawienia przez zamawiającego wymogu zatrudniania osób na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę w trakcie realizacji zamówienia, zgodnie z art. 29 ust. 4 pkt 4 PZP (por. wyrok KIO z 27 stycznia 2015 r., sygn. KIO 47/15, KIO 60/15, KIO 81/15).

Warto również mieć na uwadze, że zaniżenie kosztów pracy może być wynikiem błędów w kalkulacji ceny ofertowej, o czym przekonuje najnowsze orzecznictwo KIO.

PRZYKŁAD

Wykonawca przy składaniu wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 PZP okoliczność zaniżenia kosztu jednej roboczogodziny w swojej ofercie uzasadniał posiadaniem statusu zakładu pracy chronionej i przyznanym mu na podstawie odnośnych przepisów dofinansowaniem do wynagrodzeń zatrudnionych osób niepełnosprawnych. Jednocześnie z uwagi na wymagane przez zamawiającego kwalifikacje osób zatrudnionych do realizacji zamówienia, wykonawca nie przewidział udziału osób niepełnosprawnych w realizacji zatrudnienia. Brak było zatem bezpośredniego związku między wysokością dofinansowania oraz wysokością przyjętego w cenie ofertowej wynagrodzenia pracowników ochrony. KIO słusznie uznała, że taki sposób kalkulacji ceny ofertowej jest nieuprawniony. Dofinansowanie udzielone wykonawcy nie jest bowiem dofinansowaniem udzielanym z tytułu prowadzenia określonej działalności lub posiadania statusu zakładu pracy chronionej, ale stanowi dofinansowanie do wynagrodzenia zatrudnionego pracownika niepełnosprawnego. W przypadku braku udziału danego pracownika w realizacji zamówienia brak jest podstaw do uwzględniania dofinansowania w kalkulacji cenowej (wyrok KIO z 27 lutego 2015 r., sygn. ).

PRZYKŁAD

Wykonawca przy kalkulowaniu stawki roboczogodziny założył, że za pracę dwóch pracowników zamawiający zapłaci dwukrotność stawki wskazanej w ofercie. Zamawiający wymagał natomiast, by stawka roboczogodziny uwzględniała koszty przejazdu i pobytu serwisantów. Powyższe oznaczało, że oferenci mają uwzględnić w stawce roboczogodziny wynagrodzenie tylu serwisantów, ilu będzie potrzebnych do wykonania usługi. Wykonawca nie uwzględnił tej okoliczności, zakładając, że za pracę każdego serwisanta zamawiający zapłaci osobno. W rezultacie kalkulacja cenowa wykonawcy obarczona była stratą. Ponadto wykonawca, zatrudniając serwisantów na umowę o pracę, zobowiązany był nie tylko do uwzględnienia przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę przy obliczaniu kosztów pracy, ale również do ujęcia w nich kosztów ubezpieczenia społecznego w wysokości 30 proc. minimalnego ubezpieczenia. W wyniku błędnej kalkulacji cenowej oferenta realne wynagrodzenie wypłacane pracownikom, przy uwzględnieniu kosztów transportu, byłoby niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę. KIO uznała zatem, że zaoferowana cena nie uwzględnia przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (wyrok KIO z 18 lutego 2015 r., sygn. KIO 216/15).

podstawa prawna: Ustawa z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (DzU z 2013 r., poz. 907 ze zm.).