Chodzi tu o uwzględnienie całości przepisów prawa pierwotnego, a nie tylko wybranych regulacji. Uwzględnione powinny zostać przepisy dotyczące podstawowych swobód, w tym swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług, ale również przepisy dotyczące reguł konkurencji określone w art. 101-108 Traktatu, w szczególności art. 102 zakazującego nadużywania pozycji dominującej oraz art. 106 i 107 dotyczących pomocy publicznej.
Pomoc publiczna
W świetle powyższego, zasadna jest zatem wątpliwość, czy wyłączenia zawartego w przepisach dyrektyw dotyczących zamówień publicznych nie należy interpretować jako generalnego „zwolnienia" zamawiających z zachowania zgodnego z przepisami Traktatu. W dalszym bowiem ciągu są oni związani przepisami w nim określonymi. Wydaje się bowiem, iż odmienna interpretacja powinna zostać uwzględniona w samym Traktacie. Tak jest np. w przypadku regulacji dotyczących bezpieczeństwa i obronności, o których mowa zarówno w dyrektywach dotyczących zamówień jak i wprost w art. 346 Traktatu, do którego te dyrektywy odsyłają.
Przyjmując nawet hipotetycznie, że zamówienia in-house mogą być zgodne z niektórymi przepisami Traktatu (np. ze swobodą przedsiębiorczości lub swobodą świadczenia usług), to w dalszym ciągu otwarta pozostaje ich zgodność np. z zasadami konkurencji, o których mowa wyżej. Ewentualna zgodność tego mechanizmu z jednymi przepisami nie oznacza przecież automatycznie zadośćuczynienia wymogom innych, co więcej znajdujących się w zupełnie innej części Traktatu.
Nie ulega przy tym wątpliwości - na co wskazuje zarówno orzecznictwo Trybunału, jak i akty legislacyjne wydane przez Komisję Europejską - że zamówienia in-house podlegają zasadom dotyczącym pomocy publicznej.
Nadużycie pozycji dominującej
Zagadnieniem do rozstrzygnięcia pozostaje, czy zachowanie podmiotu udzielającego takiego zamówienia (podmiotu publicznego – zamawiającego) można traktować jako nadużycie pozycji dominującej. W wielu bowiem sytuacjach, w szczególności w przypadku działań samorządu terytorialnego, mamy do czynienia działaniami organizatorskimi polegającymi na kształtowaniu warunków świadczenia usług użyteczności publicznej (np. usług utrzymania zieleni, czy usług z sektora gospodarki odpadami). A to zamawiający ma na tym rynku (rynku organizatorskim) pozycję monopolisty.
Z punktu widzenia polskich regulacji, jasnym jest, przynajmniej w odniesieniu do jednostek samorządu terytorialnego, że podlegają one przepisom ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ponieważ w tym zakresie uznaje się je za „przedsiębiorców". Z punktu widzenia prawa unijnego tak jednoznacznie nie zostało to przesądzone. Tam przyjmuje się, że przepisy dotyczące zasad konkurencji, w tym np. zakaz nadużywania pozycji dominującej, obejmuje podmioty prowadzące szeroko rozumianą działalność gospodarczą. W swych dokumentach poświęconych kwestii pomocy publicznej Komisja Europejska wskazuje jednakże wyraźnie, że decyzja organu o niezezwoleniu osobom trzecim na świadczenie określonej usługi (np. dlatego, że organ ten zamierza świadczyć tę usługę we własnym zakresie z wykorzystaniem mechanizmu in-house) nie wyklucza istnienia działalności gospodarczej. Mimo takiego faktycznego zamknięcia rynku działalność gospodarcza może istnieć, jeśli inne podmioty są skłonne i zdolne do świadczenia danej usługi na odnośnym rynku. Inaczej mówiąc, fakt świadczenia określonej usługi we własnym zakresie (a zatem z wykorzystaniem mechanizmu in-house) nie ma znaczenia dla stwierdzenia, czy dana działalność jest działalnością gospodarczą czy nie.
