Natalia Daśko, Janusz Bojarski: Czy standardy antydyskryminacyjne podwyższono prawidłowo

6 marca przegłosowano w Sejmie nowelizację art. 119 § 1, 256 § 1, art. 257 § 1 i art. 53 § 2a pkt 6 kodeksu karnego rozszerzającą kryminalizację przestępstw motywowanych uprzedzeniami. Prace na rzecz podniesienia standardów antydyskryminacyjnych to niewątpliwie słuszny kierunek, tym bardziej że na od lat Polsce wytykano luki w tym zakresie. Kodeks karny nie przewidywał bowiem szczególnych środków ochrony prawnej pokrzywdzonym przestępstwami z nienawiści z uwagi na niepełnosprawność, wiek, orientację seksualną czy tożsamość płciową. Tymczasem cechy te często są powodem dyskryminacji w przestrzeni publicznej i poza nią.

Dokonane zmiany koncentrują się na dwóch kwestiach. Po pierwsze chodzi o rozszerzenie znamion przedmiotowych wskazanych przestępstw poprzez dodanie cech będących przyczyną dyskryminacji. Pierwsza wersja nowelizacji z marca 2024 r. przewidywała dodanie pięciu przesłanek dyskryminacyjnych: płci, wieku, niepełnosprawności, tożsamości płciowej i orientacji seksualnej. Ostatecznie przegłosowany projekt nie zawiera już jednak przesłanki tożsamości płciowej. Stwierdzono, że rezygnacja ta nie zmienia pola kryminalizacji, ponieważ dyskryminacja na tym tle mieści się w przesłance płci, a więc „tożsamość płciowa” byłaby superfluum. Pokłada się nadto duże nadzieje w orzecznictwie, gdyż wskazuje się, że wykładnia powinna być dokonywana w duchu konwencji o zapobieganiu i zwalczaniu przemocy wobec kobiet i przemocy domowej.

Czytaj więcej

Prawo karne

Reforma przepisów o mowie nienawiści. Organizacje społeczne wskazują, co należy poprawić

Ustawa o mowie nienawiści to krok w dobrą stronę, który wzmocni ochronę osób dyskryminowanych. Ni...

Wydaje się, że takie założenie jest bardzo złudne i usunięcie przesłanki „tożsamości płciowej” faktycznie pozbawia ochrony pokrzywdzonych na tym tle. Płeć a tożsamość płciowa to przecież nie to samo. A zachęcanie sądów do stosowania wykładni rozszerzającej jest sprzeczne z podstawowymi zasadami prawa karnego. Istotniejsza, jak można stwierdzić, analizując przebieg procesu legislacyjnego, jest zmiana znamienia strony podmiotowej z określenia „z powodu jej przynależności” na takie, które obejmie ochroną także osoby, które nie posiadają wskazanej w przepisach cechy. Początkowo zaproponowano określenie „w związku z przynależnością”, ale ostatnio zmieniono je na „z powodu” (ale już bez zaimka dzierżawczego „jej”), tak aby uwypuklić motywację sprawcy.

Problem już rozwiązany

W pierwszej kolejności należy postawić pytanie, czy rozszerzenie kryminalizacji wskazanych przepisów jest dostatecznie uzasadnione racjami polityczno-kryminalnymi. Projektodawca podkreśla, że znowelizowane przepisy będą chroniły przed błędem „asumpcji”, czyli przypadku, gdy sprawca błędnie zakłada, że dana osoba posiada jakąś cechę, np. jest homoseksualna.

W tym wypadku projektodawca rozwiązuje problem już rozwiązany. Ma zresztą tego świadomość, wskazując w uzasadnieniu projektu, że zmiana ta zwolni od konieczności odwoływania się do instytucji usiłowania nieudolnego i konsekwencji prawnych z niej wynikających. Należy zatem zadać pytanie: co jest złego w konstrukcji usiłowania nieudolnego i dlaczego należy zmieniać przepisy w duchu unikania go? Zgodnie z art. 14 § 2 k.k., w przypadku usiłowania nieudolnego sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary, a nawet odstąpić od jej wymierzenia. Może, ale nie musi. Usiłowanie nieudolne nie jest konstrukcją ani egzotyczną, ani tak skomplikowaną, aby sądy w praktyce orzeczniczej nie mogły sobie z nią poradzić. Ponadto nie wydaje się, aby w praktyce nader często pokrzywdzonymi byli ci, wobec których sprawcy takie błędne przekonania poczynili. Są to raczej marginalne przypadki.

Uzasadnieniem rozszerzenia kryminalizacji może być też potrzeba objęcia ochroną osób, które nie mając wymaganych przepisem cech, są z daną grupą czy cechą powiązane, np. jako osoby sprzyjające osobom o określonych cechach czy jako „małżonkowie lub pełnomocnicy”, jak wskazano w uzasadnieniu ostatniej poprawki Koalicji Obywatelskiej do sprawozdania sejmowej Komisji Nadzwyczajnej do spraw zmian w kodyfikacjach o rządowym projekcie ustawy o zmianie ustawy – Kodeks karny (druki sejmowe 876 i 984). To z kolei rodzi znowu pytanie, komu ten przepis ma służyć, czyje dobra ma chronić i czy faktycznie uzasadnione jest obejmowanie szczególną ochroną osób, które cechy dyskryminującej nie posiadają.

Starając się z jednej strony uwypuklić elementy strony podmiotowej, przy jednoczesnym rozszerzeniu kryminalizacji w kierunku objęcia ochroną osób nieposiadających określonych cech, o ile działanie sprawcy wobec nich motywowane jest przesłankami dyskryminującymi, projektodawca zaplątał się we własne sidła.

Na obecnym etapie prac (Senat może wnieść poprawki do uchwalonej ustawy) art. 257 k.k. brzmi następująco: „Kto publicznie znieważa grupę ludności albo poszczególną osobę lub narusza nietykalność cielesną innej osoby z powodu przynależności narodowej, etnicznej, rasowej, wyznaniowej, bezwyznaniowości, niepełnosprawności, wieku, płci lub orientacji seksualnej, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2”. Pytanie, które tu naturalnie się nasuwa, brzmi: czyjej przynależności? Czy chodzi o pokrzywdzonego, czy sprawcę? Wydaje się, że o obu, a chyba nie o to projektodawcom chodziło.

Kogo chroni przepis

W świetle tej propozycji sprawca, który popełni dane przestępstwo, np. zastosuje przemoc wobec osoby z uwagi na swoje (a nie pokrzywdzonego) religijne przekonania, będzie odpowiadał surowiej niż sprawca, który nie kieruje się takimi powodami. Nadal natomiast nie jest jasne, czy przepis chroni osobę, która danej cechy nie ma, bo słowo „przynależność” implikuje, że ktoś do jakiejś grupy przynależy, a nie, że jest z nią tylko jakoś powiązany. Można wyobrazić sobie następujący przypadek: osoba popiera środowisko homoseksualne, ale sama nie jest homoseksualistą, sprawca o tym wie i stosuje przemoc wobec tej osoby z tego powodu. Czy można powiedzieć, że sprawca stosuje w takim wypadku przemoc „z powodu orientacji seksualnej”?

Dokonując wykładni przepisu, przede wszystkim należy stosować wykładnię językową. Jeżeli w języku polskim mowa jest o przynależności, to jest to przynależność kogoś lub czegoś. Dokonując wykładni nowej wersji art. 257 k.k., sąd będzie musiał odpowiedzieć sobie na pytanie, kto lub co należy do wspomnianej w przepisie grupy. Dlatego usunięcie wskazania, czyja przynależność stała się przyczyną ataku, sprawia, że przepis ten teraz nie odpowiada normom języka polskiego i trzeba powstałą lukę uzupełnić.

Możliwe są dwa sposoby. Albo uznanie, jak było dotychczas, że chodzi o przynależność pokrzywdzonego, albo że do wypełnienia znamion wystarczy jakikolwiek związek napaści z daną grupą. Pierwszą interpretację trzeba odrzucić. Skoro ustawodawca dokonał zmian w treści przepisu, to należy przyjąć, że zrobił to celowo.

Przyjęcie drugiej ewentualności chyba prowadzi do absurdu. Czy osoba będąca homofobem, sfrustrowana przechodzącą właśnie paradą równości, odreagowująca frustrację, bijąc przypadkowego przechodnia, wypełnia obecnie znamiona przestępstwa z art. 257 k.k.? Albo czy sprawca należący do społeczności LGBT, sfrustrowany spotykającymi go represjami, który naruszy z tego powodu czyjąś nietykalność cielesną, powinien odpowiadać na podstawie omawianego przepisu? Sprawca naruszył czyjąś nietykalność, a powodem tego była jego przynależność do grupy o określonej orientacji seksualnej i związane z tym przeżycia.

W drugim przypadku, jak widać, jest możliwa interpretacja przepisu idąca w zupełnie innym kierunku, niż chodziło projektodawcom.

Jaki był cel?

Dyskusja, która toczyła się wokół projektu zmian kodeksu karnego, pokazuje, co ustawodawca chciał osiągnąć. Tą szczególną ochroną chciał objąć na przykład małżonka czarnoskórej osoby atakowanej z powodu zawarcia tego małżeństwa. Czy jednak w tej sytuacji lepszym rozwiązaniem nie byłby przepis o treści: „Kto publicznie znieważa grupę ludności albo poszczególną osobę lub narusza nietykalność cielesną innej osoby z powodu jej przynależności narodowej, etnicznej, rasowej, wyznaniowej, bezwyznaniowości, niepełnosprawności, wieku, płci lub orientacji seksualnej pokrzywdzonego lub ze względu na związki, jakie łączą pokrzywdzonego z wymienioną grupą, podlega karze(…)”.

W zaproponowanym kiedyś przez J. Kuleszę modelu działań w trakcie przygotowania zmian w kryminalizacji znalazło się sprawdzanie, czy w ogóle możliwe jest napisanie przepisu zakazującego danego zachowania i jednocześnie spełnienie wymogów zgodności z zasadą nullum crimen sine lege. Ponieważ przepis musi zawierać możliwie jednoznaczne określenie zabronionego zachowania. Czasami jest to niewykonalne. Niewątpliwie w omawianym przypadku postawiono ustawodawcy bardzo wysokie wymagania i w związku z tym zadać należy pytanie o możliwość takiego sformułowania treści, aby spełniła wszystkie oczekiwania.

Można wyrazić wątpliwość, czy można napisać przepis w jednoznaczny sposób chroniący osoby nienależące do wskazanej grupy, ale jakoś tę grupę wspierające. Od razu pojawia się pytanie o granice obszaru ochrony. Czy art. 257 k.k. będzie miał zastosowanie w przypadku ataku skierowanego na osobę, która akurat ma torbę w kolorach tęczy? Czy chodzi o każdą taką osobę bez względu na przyczynę, dla której ta osoba miała akurat taką torbę? Można postawić tezę, że w obecnej formie przepis nie rozciąga ochrony aż tak daleko, chociaż w dyskusjach podawano przykład ataku na kogoś ze względu na noszoną symbolikę LGBT.

Nie zawsze da się uniknąć

W komentarzach do kodeksu karnego stosunkowo często można spotkać się ze stwierdzeniem, że „wyjaśnienie znaczenia danego pojęcia ustawodawca pozostawił doktrynie i orzecznictwu”.

Nie jest to dobry ruch ustawodawcy, chociaż nieraz niezbędny. Chyba trzeba pogodzić się z faktem, że tak jest właśnie w tym przypadku. Co oczywiście nie zwalnia z powinności wskazywania błędów legislacyjnych, które dadzą się zauważyć, jeszcze zanim konkretne sprawy trafią do sądów. Oddzielić bowiem trzeba takie błędy od użycia z konieczności wyrażeń niejednoznacznych w treści przepisu.

W toku konsultacji nad projektem zmian art. 119, 256 i 267 k.k. niejednokrotnie podnoszono (np. w stanowisku „Kampanii Przeciw Homofobii”), że przepis powinien być tak skonstruowany, aby w toku postępowania nie trzeba było wykazywać, czy dana osoba pokrzywdzona przestępstwem posiada określoną cechę, która należy do przesłanek dyskryminacyjnych. Argumentowano, że zmuszanie pokrzywdzonego do przyznawania, czy wręcz wykazywania przed organami ścigania czy sądem, że posiada którąś z cech będących powodem działań sprawcy, prowadzi do wtórnej wiktymizacji.

Nie umniejszając ewentualnym nieprzyjemnym doświadczeniom pokrzywdzonych, trzeba jednak pamiętać, że przesłanki te należą do znamion strony przedmiotowej, muszą zatem być ustalane, i tak jak w przypadku wielu innych, niejednokrotnie poważniejszych przestępstw, jak choćby zgwałcenia, jeżeli chce się uzyskać ochronę prawną, to nie da się tego uniknąć.

Natalia Daśko jest doktorem w Katedrze Prawa Karnego UMK w Toruniu