W 2007 r. amerykański żołnierz Andre Shepherd opuścił swoją jednostkę stacjonującą w Niemczech po tym, jak po raz drugi otrzymał rozkaz wyjazdu na misję do Iraku. Uznał, że nie powinien dłużej uczestniczyć w wojnie, którą uważał za bezprawną, ani w zbrodniach wojennych, które jego zdaniem były popełniane w Iraku. Podczas swojej pierwszej misji w Iraku niedaleko Tikrit nie uczestniczył bezpośrednio w operacjach wojskowych ani w walkach, lecz - jako mechanik - zajmował się konserwacją śmigłowców. Po powrocie z tej misji przedłużył swoją służbę w armii amerykańskiej, do której wstąpił w grudniu 2003 r.

W 2008 r. Shepherd poprosił w Niemczech o azyl. Argumentował, że grozi mu w USA postępowanie karne i wykluczenie społeczne, gdyż dezercja jest w jego kraju poważnym przestępstwem.

Po oddaleniu wniosku o udzielenie azylu przez federalny urząd ds. migracji i uchodźców, Amerykanin zwrócił się do sądu administracyjnego w Monachium o przyznanie mu statusu uchodźcy. Sąd zaś odłożył rozstrzygnięcie do czasu uzyskania od Trybunału Sprawiedliwości wykładni europejskiej dyrektywy 2004/83 o statusie uchodźcy.

Zgodnie z tą dyrektywą, za uchodźcę może zostać uznany obywatel państwa trzeciego, który żywi uzasadnioną obawę przed prześladowaniem z powodów rasowych, religijnych, narodowościowych, przekonań politycznych lub członkostwa w określonej grupie społecznej. Zgodnie z dyrektywą akt prześladowania może w szczególności przybrać formę "ścigania lub kar za odmowę odbywania służby wojskowej w przypadku konfliktu, jeżeli odbycie służby wojskowej pociągałoby za sobą dokonywanie przestępstw" (art. 9 ust. 2 lit. e) dyrektywy).

Mechanik też może liczyć na azyl

We wczorajszym wyroku Trybunał orzekł, że ochrona wynikająca z dyrektywy obejmuje cały personel wojskowy, również członków personelu logistycznego lub pomocniczego, a nie tylko żołnierzy biorących bezpośredni udział w operacjach wojskowych. Azyl można przyznać w sytuacji, gdy odbywanie służby wojskowej pociągałoby za sobą konieczność popełniania zbrodni wojennych, także wtedy, gdy osoba ubiegająca się o azyl uczestniczyłaby jedynie pośrednio w popełnianiu takich zbrodni np. poprzez wykonywanie swoich zadań dostarczałyby wsparcia w ich przygotowywaniu lub dokonywaniu.

Do uzyskania ochrony nie trzeba wykazywać, że zbrodnie wojenne już zostały popełnione. Wystarczy, gdy osoba ubiegająca się o przyznanie statusu uchodźcy wykaże, że popełnienie takich zbrodni jest wysoce prawdopodobne.

Oceny faktów potrzebnej do stwierdzenia, czy spełnione są warunki do przyznania azylu, mogą dokonać wyłącznie do organy krajowe pod kontrolą sądu. Powinny jednak brać pod uwagę, czy interwencja wojskowa, w której dezerter nie chciał brać udziału,  została rozpoczęta na podstawie mandatu Rady Bezpieczeństwa Organizacji Narodów Zjednoczonych lub zgody wspólnoty międzynarodowej oraz czy państwo lub państwa prowadzące operacje karzą zbrodnie wojenne. Trybunał zauważył, że mandat Rady Bezpieczeństwa lub zgoda międzynarodowa co do zasady dają gwarancje, że zbrodnie wojenne nie będą popełniane.

Więzienie to nie prześladowanie

TSUE podkreślił, że odmowa pełnienia służby wojskowej powinna być jedynym środkiem umożliwiającym osobie ubiegającej się o azyl uniknięcie udziału w zbrodniach wojennych. Jest to wykluczone, jeśli wnioskodawca miał możliwość skorzystać z klauzuli sumienia, ale z niej nie skorzystał.

- Oceniając sprawę Sheparda organy krajowe, powinny uwzględnić fakt, że Amerykanin nie tylko ochotniczo zaciągnął się do sił zbrojnych w czasie, gdy były one już zaangażowane w konflikt w Iraku, ale nawet przedłużył swoją służbę po pierwszym pobycie w Iraku - zaznaczył TSUE.

Sąd administracyjny w Monachium zwrócił się do Trybunału także o sprecyzowanie, czy dezerter może liczyć czy na ochronę w sytuacji, gdy nie zostanie wykazane, że jego służba miała pociągać za sobą popełnianie zbrodni wojennych, ale odmowa azylu naraża go na dyskryminujące lub nieproporcjonalne działania ze strony władz publicznych w jego kraju (art. 9 ust. 2 lit. b i c dyrektywy). A. Shepherdowi prawdopodobnie groziłaby za dezercję kara pozbawienia wolności  od stu dni do pięciu lat.

- W okolicznościach takich, jak w sprawie Sheparda, nie wydaje się, by środki grożące żołnierzowi z powodu odmowy pełnienia służby, to jest skazanie na karę pozbawienia wolności lub wydalenie ze służby mogły zostać uznane  za nieproporcjonalne lub dyskryminujące do tego stopnia, by zaliczyć je do aktów prześladowania. Dokonanie stosownych ustaleń należy do organów krajowych – orzekł Trybunał.