Urszula Brzezińska-Grzęda: czy polskim spółkom w czasie pandemii zagrażają wrogie przejęcia?

Pod koniec marca 2020 r. Komisja Europejska, w związku z wybuchem pandemii COVID-19, wezwała rządy państw należących do Unii Europejskiej do zachowania wzmożonej czujności i opublikowała wytyczne dotyczące szczegółowego monitorowania inwestycji zagranicznych w europejskie aktywa strategiczne przez podmioty spoza Unii Europejskiej.

Szereg państw członkowskich stosunkowo szybko, wprowadziło do swojego ustawodawstwa krajowego bądź wzmocniło już istniejące mechanizmy chroniące przedsiębiorców przed wrogimi przejęciami przez podmiotu spoza Unii Europejskiej. Próg kwalifikujący do automatycznej kontroli nabycia udziałów w krajowych spółkach przez podmioty zagraniczne został obniżony (do 10%) w takich krajach jak Hiszpania czy Francja, przy przedmiotowym rozszerzeniu sektorów gospodarki objętych ochroną. Swoje ustawodawstwo uszczelniły również takie kraje jak Niemcy czy Włochy.

Znowelizowane przepisy ustawy o kontroli niektórych inwestycji w Polsce

Polski ustawodawca tzw. tarczą 4.0. znowelizował ustawę z dnia 24 lipca 2015 r. o kontroli niektórych inwestycji, rozszerzając ochronę polskich przedsiębiorstw o strategiczny znaczeniu przed wrogimi inwestycjami podmiotów spoza Unii Europejskiej. Zmiany weszły w życie dnia 24 lipca 2020 r. oraz co istotne mają obowiązywać tymczasowo - przez dwa lata.

W wyniku nowelizacji Prezes UOKiK uzyskał dodatkowe uprawnienia w zakresie ochrony polskich przedsiębiorstw, których przedmiot działalności jest ważny dla porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego lub zdrowia publicznego.

Podmioty objęte ochroną

Istotna zmiana dotyczy kręgu podmiotów objętych ustawową ochroną.

Dotychczas tylko podmioty o strategicznym znaczeniu dla państwa enumeratywnie wymienione w rozporządzeniu wykonawczym do ustawy, korzystały z ustawowej ochrony. W konsekwencji, jeśli konkretna spółka, nawet prowadząca działalność w branży istotnej z punktu widzenia interesów narodowych nie została wskazana wprost w rozporządzeniu nie była objęta zakresem przedmiotowym ustawy. Aktualnie mechanizm ochrony podmiotów o strategicznym znaczeniu enumeratywnie wymienionych w rozporządzeniu na dotychczasowych zasadach obowiązuje nadal (organem kontroli nie będzie w ich przypadku Prezes UOKiK), jednak polski ustawodawca rozszerzył zakres podmiotowy ustawy wprowadzając dodatkowo również nowy mechanizm kontroli inwestycji w podmioty spoza rozporządzenia, w którym to właściwym organem kontroli inwestycji jest Prezes UOKiK.

Zgodnie ze znowelizowanymi przepisami podmiotem objętym ochroną jest polski przedsiębiorca, którego przychód ze sprzedaży i usług, w którymkolwiek z dwóch lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie przekroczył równowartość 10 000 000 euro.

Dodatkowo przedsiębiorca, w celu objęcia ochroną powinien spełniać jeden z poniższych warunków: i) być spółką publiczną (bez względu na branżę, w której prowadzi działalność), ii) posiadać mienie ujawnione w jednolitym wykazie obiektów, instalacji, urządzeń i usług wchodzących w skład infrastruktury krytycznej lub opracowywać i modyfikować oprogramowanie w obszarach wskazanych w ustawie, iii) prowadzić działalność w jednej z branż wymienionych w ustawie (m.in. wytwarzanie energii elektrycznej, działalność telekomunikacyjna, produkcja leków).

Nowy mechanizm kontroli inwestycji dotyczy inwestycji (m.in. nabywania udziałów, akcji) w polskie spółki przez inwestorów spoza Unii Europejskiej, którzy nie posiadają siedziby na terenie Europejskiego Obszaru Gospodarczego (EOG), ani państw członkowskich Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju (OECD).

W praktyce kontrolą zostaną objęte inwestycje przez podmioty m.in. z Rosji, Ukrainy, Chin, krajów Bliskiego Wschodu (z wyjątkiem Turcji, Izraela).

Postępowanie dot. kontroli inwestycji

Postępowanie wszczyna się na skutek złożenia zawiadomienia przez podmiot zobowiązany w myśl przepisów ustawy. Tytułem przykładu w przypadku zamiaru nabycia lub osiągnięcia znaczącego uczestnictwa lub nabycia dominacji podmiotem, na którym spoczywa obowiązek zawiadomienia organu kontroli jest podmiot, który zamierza nabyć lub osiągnąć znaczące uczestnictwo lub dominację.

Znaczącym uczestnictwem w rozumieniu ustawy jest umożliwienie wywierania wpływu na działalność podmiotu objętego ochroną przez posiadanie udziałów/akcji reprezentujących co najmniej 20% głosów, udziału kapitałowego w spółce osobowej o wartości 20% wszystkich wkładów lub udziału w zysku innego podmiotu wynoszącego co najmniej 20%.

Warto zwrócić uwagę, że przedmiotem kontroli, będą objęte również inwestycje polegające na nabyciu statusu dominacji albo znaczącego uczestnictwa pośrednio poprzez podmioty zależne od inwestora czy też przypadki działania w porozumieniu.

Postępowanie może być jednak również wszczęte z urzędu (np. jeśli zaistnieją przesłanki wskazujące na nadużycie lub obejście prawa).

Postępowanie z zakresu kontroli inwestycji zachowuje podobieństwo do postępowań koncentracyjnych (wszczynanych i prowadzonych przed Prezesem UOKiK w oparciu o ustawę o ochronie konkurencji i konsumentów). Postępowanie jest podzielone na dwie fazy: wstępne postępowanie sprawdzające (do 30 dni roboczych) oraz właściwe postępowanie kontrolne (do 120 dni).

W wyniku postępowania w zakresie kontroli inwestycji Prezes UOKiK będzie mógł wydać decyzję o braku sprzeciwu co do zamiaru uzyskania statusu dominacji albo znaczącego uczestnictwa względem podmiotu podlegającego ochronie lub zgłosić sprzeciw wobec zamiaru osiągnięcia statusu znaczącego uczestnictwa albo dominacji względem podmiotu podlegającego ochronie, jeżeli będzie istniało przynajmniej potencjalne zagrożenie dla porządku, bezpieczeństwa lub zdrowia publicznego.

Czynności prawne dokonane pomimo zgłoszenia sprzeciwu przez Prezesa UOKiK albo czynności prawne dokonane bez dokonania wymaganego zawiadomienia, obarczone będą sankcją nieważności.