Konkurencja w przetargu to nie wszystko

W prawdzie udzielając zamówienia publicznego, zamawiający nie występuje w roli regulatora, lecz kontrahenta, to jego zachowanie ma przemożny wpływ na konkurencyjność rynków lokalnych.

Dotychczas kwestia konkurencji była zwykle oddzielnie rozpatrywana w kontekście samego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i w kontekście pozycji rynkowej gmin. Niemiecki urząd antymonopolowy zajął się już tym problemem. Tym artykułem chcielibyśmy zwrócić uwagę na ścisłe związki obu aspektów konkurencji na rynkach lokalnych i zapoczątkować dyskusję na ten ważny temat.

[srodtytul]Podstawowa zasada[/srodtytul]

Zasady równości i konkurencyjności są wprost zapisane w ustawach: z 29 stycznia 2009 r. – [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=B7DECE8B1707093277C9A8AAC7405318?id=247401]Prawo zamówień publicznych[/link] (art. 7 ust. 1, pzp), z 9 stycznia 2009 r.[link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=6E9159145CE8563D785C9A1CDA61F4C0?id=299847] o koncesji na roboty budowlane lub usługi[/link] (art. 6; ustawa o koncesji).

Zapewnienie konkurencyjnego charakteru postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i koncesyjnego ma na celu udostępnienie rynku zamówień publicznych wszystkim przedsiębiorcom. Dlatego obie wskazane ustawy szczegółowo określają sposób przeprowadzenia postępowania w sprawie wyboru wykonawcy i koncesjonariusza.

Niekiedy uzyskanie zamówienia stanowi o być albo nie być przedsiębiorców. Dlatego wypada postawić pytanie, czy władze publiczne, kształtując swoją politykę zamówień publicznych, powinny uwzględniać szerszy kontekst rynkowy, nie ograniczając się tylko do poprawnego przeprowadzenia procedury wyboru wykonawcy (koncesjonariusza).

Odpowiedź jest oczywista – gminy powinny brać pod uwagę także inne przepisy, zwłaszcza dotyczące ochrony konkurencji. Chociaż taki obowiązek nie został wprost nałożony w pzp i ustawie o koncesji, to trudno przyjąć, że są z tego zwolnieni. Praktyki antykonkurencyjne były już stwierdzane, gdy gminy argumentowały, że wykonywały swoje uprawnienia ustawowe (np. decyzja prezesa UOKiK z 3 marca 2008 r., DzUrz UOKiK z 2008 r. nr 2, poz. 14).

[srodtytul]Skutek rynkowy[/srodtytul]

W myśl art. 3 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=4D9E3E61D9E7522C0EEB87D5B9215A40?id=74522]ustawy z 26 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej [/link]jednostki samorządu terytorialnego mogą powierzać wykonywanie zadań m.in. w formie umowy o zamówienie publiczne lub umowy koncesji. Upraszczając, ten przepis pozwala na „przekazywanie” rynków lokalnych w ręce poszczególnych przedsiębiorców. Jeżeli więc przedmiotem umowy jest obsługa znacznej większości lub całości rynku lokalnego, to w drodze postępowania przetargowego taki przedsiębiorca może zająć pozycję dominującą. Chociaż samo zajmowanie takiej pozycji nie oznacza jeszcze ograniczenia konkurencji, to nie bez przyczyny ustawodawca już samo powstanie pozycji dominującej każe poddać ocenie, czy nie przyniesie ona „istotnego ograniczenia konkurencji” (art. 18 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów; ustawa o konkurencji).

[wyimek]Wielkie przetargi w dużych gminach mogą być legalnie dzielone na części w ramach jednego lub kilku postępowań [/wyimek]

O ile przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego lub koncesji gmina może bardzo skrupulatnie przestrzegać zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, o tyle skutek rynkowy zawarcia umowy z jednym przedsiębiorcą może być dla innych przedsiębiorców wręcz druzgocący. Przez czas obowiązywania umowy o zamówienie publiczne lub koncesji najczęściej niemożliwe będzie utrzymywanie majątku i kadr tylko po to, aby zachować zdolność do występowania w kolejnym przetargu. Eliminacja z rynku lokalnego może więc być trwała. W ten sposób pochopnie działająca gmina może „na własne życzenie” stworzyć lokalnego monopolistę.

[srodtytul]Prawo przychodzi w sukurs[/srodtytul]

Prawo konkurencji wymaga uwzględnienia ekonomicznych uwarunkowań danego rynku[b] (wyrok SA w Warszawie z 13 lutego 2007 r., VI ACa 819/06)[/b]. Wprawdzie przepisy pzp i ustawy o koncesji nie nakazują analizy skutków wielkich przetargów, ale na podstawie całokształtu regulacji można sformułować przynajmniej takie zalecenie. Na pierwszy rzut oka poddanie zamówień publicznych (koncesji) analizie z punktu widzenia przepisów antymonopolowych nie jest łatwe. Pewna trudność wynika jednak z braku utrwalonej praktyki, a nie z samego brzmienia przepisów ustawy o konkurencji.

Z jednej bowiem strony, gdy bierze się pod uwagę etap formułowania warunków postępowania, można rozważać, czy doszło do nadużycia pozycji dominującej przez gminę. Jeżeli gmina organizuje przetarg na świadczenie całości usług publicznych określonego rodzaju, to może przeciwdziałać ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji (art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy o konkurencji).

Z drugiej strony, gdy weźmie się pod uwagę już zawartą umowę, to zasadne jest pytanie, czy nie doszło do zawarcia porozumienia, którego skutkiem jest ograniczenie konkurencji na rynku właściwym poprzez ograniczenie dostępu do rynku lub eliminowanie z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem (art. 6 ust. 1 pkt 5 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=207B8D6B5AEED20895E58AC23F1974F3?id=170546]ustawy o konkurencji[/link]). Takie umowy z pewnością nie będą zwolnione z zakazu przewidzianego w art. 7 ust. 1 tej ustawy. W wypadku powierzenia wykonywania zadań przez gminę zwykle trudno będzie też dopatrzyć się przesłanek utrzymania ich w mocy (art. 8 ust. 1 ustawy o konkurencji).

Nie przesądzając, który z powyższych przepisów, lub oba równocześnie, miałby in casu zastosowanie, antykonkurencyjny efekt powierzenia znacznej części lub całości rynku lokalnego jednemu przedsiębiorcy jest oczywisty. Poszanowanie reguł wyboru wykonawcy (koncesjonariusza) to bardzo ważny aspekt ochrony konkurencji, ale nie jedyny. Rozwój i ochrona konkurencji jest bowiem interesem publicznym, którego realizacja wymaga szerszego spojrzenia. Takie samo stanowisko zdaje się zajmować także ustawodawca, wprowadzając do ustawy o konkurencji klauzule generalne pozwalające skupić się na skutkach ekonomicznych tych zachowań.

[srodtytul]Rozwiązanie[/srodtytul]

Udzielenie zamówienia publicznego lub koncesji może skutkować powstaniem pozycji dominującej wykonawcy (koncesjonariusza) lub być równoznaczne z zawarciem porozumienia ograniczającego konkurencję. W dużych gminach wystarczająco atrakcyjne może być np. świadczenie usług komunikacyjnych na połowie linii autobusowych, odbieranie odpadów z poszczególnych dzielnic miasta czy obsługa części takich obiektów infrastruktury jak przystanki.

Gdy dzięki zamówieniu (koncesji) przedsiębiorca będzie mógł oferować usługi dalszym kontrahentom, to „przekazanie” całego rynku lokalnego nawet pozwoli mu na korzystanie z renty monopolistycznej (np. na rynku współzależnym wynajmu powierzchni reklamowych na autobusach czy przystankach). Niekiedy temu negatywnemu zjawisku gminy mogłyby próbować zapobiec, ustalając opłaty za „korzystanie z obiektów i urządzeń użyteczności publicznej jednostki samorządu terytorialnego” na podstawie art. 4 ust. 1 pkt 2 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=42B627E0208CD1547B9A2DF35D0A63DC?id=74522]ustawy o gospodarce komunalnej[/link]. Nie jest to jednak dobre rozwiązanie dla samej gminy, gdyż wprowadzenie do istotnych postanowień umowy takiego warunku znacznie obniży atrakcyjność samego zamówienia (koncesji) dla potencjalnych wykonawców (koncesjonariuszy).

Przepisy pzp zakazują podziału zamówienia na części w celu uniknięcia stosowania jego procedur. W wypadku zamówień na wykonywanie zadań w dużych gminach progi unijne z rozporządzenia wydanego na podstawie art. 11 ust. 8 pzp (ustawa już nie przewiduje wyższych progów) będą osiągnięte nawet po podziale na dwie czy trzy części. Nawet lepszym rozwiązaniem jest podzielenie zamówienia na części w ramach jednego postępowania. Co ważne, zamawiający na podstawie art. 83 ust. 3 pzp może zastrzec, że poszczególni wykonawcy mogą się ubiegać tylko o określoną liczbę części zamówienia.

Ponieważ przepisy ustawy o koncesji, niestety, nie przewidują składania ofert częściowych, koncesjodawcy chcący ochronić konkurencję na swoim rynku lokalnym zmuszeni są do organizacji równoległych postępowań. Wartość poszczególnych koncesji z pewnością osiągnie progi unijne, takie działanie nie narazi go więc na zarzut obejścia ustawy.

Reasumując: gminy są przedsiębiorcami (art. 4 pkt 1 lit. a ustawy o koncesji), dlatego powinny uwzględniać prawo konkurencji nie tylko w kontekście zakazu zmowy przetargowej. Zwłaszcza że ochrona konkurencji polega także na zapobieganiu naruszeniom zasad swobodnej konkurencji [b](wyrok SN z 24 lipca 2003 r., I CKN 496/01)[/b].