Co z kapitałem zakładowym spółki z o.o.

Zamiar umożliwienia tworzenia spółek z o.o. niewyposażonych w kapitał zakładowy, co skorelowane ma zostać z nowymi instrumentami ochrony wierzycieli, wywołał dyskusję środowiskową, w której zdają się przeważać głosy krytyczne, o czym świadczą publikowane na łamach "Rz" wypowiedzi.

Wydaje się, że wynikają one ze swoistego konserwatyzmu prawniczego (bo po co zmieniać dobre prawo, jak pytają dr Marcin Tofel i mec. Michał Szumbarski, 24 lutego) oraz obaw o następstwa wprowadzenia do polskiego systemu prawa rozwiązań zaczerpniętych z systemu common law (bo to wszczepienie elementów obcych do zdrowego organizmu – prof. Andrzej Kidyba, 12/13 lutego, czytaj więcej w artykule "Krytycznie o reformie kapitału zakładowego w spółce z o.o."). Czy jednak obawy takie istotnie powinny przeważać nad poszukiwaniami i wdrażaniem do systemu prawnego nowych rozwiązań służących uelastycznieniu praktyki gospodarczej, tym bardziej że mają one mieć charakter częściowo fakultatywny?

Instytucja kapitału zakładowego w zakresie ochrony wierzycieli spółki ma charakter raczej fasadowy. Dla otoczenia rynkowego spółki istotne znaczenie ma nie tyle informacja o wysokości jej kapitału zakładowego, ile o sumie kapitałów własnych, ich relacji do kapitałów obcych (dłużnych) zaangażowanych w przedsiębiorstwie, o współczynnikach wypłacalności, o "jakości" posiadanych należności, ich rotacji, portfelu zamówień, perspektywach rozwoju itp. Praktyka poucza także, że niekiedy konserwatywnie nastawione instytucje finansowe, dostarczające spółkom finansowania dłużnego, wprowadzają wymóg utrzymywania kapitału zakładowego na nieracjonalnie wysokim poziomie, co z kolei utrudnia spółkom prowadzenie rozsądnej polityki kształtowania struktury kapitałów własnych oraz pozyskiwanie finansowania kapitałem własnym, gdyż alokacja nadmiernej części pozyskiwanych tą drogą środków do kapitału zakładowego (bez nadwyżki przelewanej do kapitału zapasowego) zaburza oczekiwane relacje właścicielskie w spółkach.

Interesująca inicjatywa

Inicjatywę wprowadzenia nowego fakultatywnego "podtypu" spółki z o. o., która charakteryzowałaby się brakiem kapitału zakładowego, ocenić należałoby co najmniej jako interesującą. Nie jest przy tym przekonujący zarzut A. Kidyby, że taki zabieg doprowadzi do zamazania różnicy między spółkami osobowymi a kapitałowymi. O kapitałowym charakterze spółki z o.o. nie rozstrzyga to, że jest wyposażona w kapitał zakładowy, lecz raczej kapitałowy charakter udziału wspólnika, niezależnie od tego, czy jest on przypisany do kapitału zakładowego, czy też objęty innym reżimem prawnym, a nadto zrelacjonowanie zakresu uprawnień korporacyjnych wspólnika do wysokości zaangażowania kapitałowego w spółce oraz zasada braku odpowiedzialności osobistej wspólnika za zobowiązania spółki.

Istota ekonomiczna „podtypu" spółki z o.o. polegać ma na braku związania w majątku spółki wkładów wniesionych na pokrycie udziałów „beznominałowych" w taki sposób, jak to ma miejsce odnośnie do funduszy wnoszonych na pokrycie kapitału zakładowego. Uzyskuje się dzięki temu możliwość efektywniejszego zarządzania właścicielskiego kapitałami udostępnianymi spółce przez wspólników. To „rewolucyjne" poszerzenie autonomii woli wspólników w zakresie zarządzania ich kapitałami alokowanymi w spółce zostaje skorelowane z nowymi instrumentami ochrony wierzycieli.

Test wypłacalności

Znaczenie podstawowe ma tu postulat wprowadzenia tzw. testu wypłacalności jako narzędzia uniwersalnego, a więc obowiązkowego zarówno w tradycyjnych spółkach z o.o. wyposażonych w kapitał zakładowy, jak i w spółkach bez tego kapitału bądź realizujących model mieszany. Test ten, jako mający na celu zbadanie wpływu dokonania świadczenia pod tytułem korporacyjnym na utrzymanie płynności finansowej spółki, ma znaczenie podstawowe z punktu widzenia ochrony interesów wierzycieli spółki.

Test bilansowy, za pomocą którego bada się wyłącznie relację między sumą aktywów, w tym aktywów niepłynnych i o wątpliwej wartości zbywczej, a wyceną zobowiązań, nie daje rzetelnego obrazu w zakresie kluczowego kryterium, jakim jest rzeczywista sytuacja płatnicza (płynnościowa) spółki. Test bilansowy służy odpowiedzi na pytanie, czy spółka w ogóle dysponuje nadwyżką bilansową, test wypłacalności zaś ma na celu odpowiedzialne rozważenie przez zarząd, czy rozdysponowanie tej nadwyżki w całości lub części nie zachwieje płynnością finansową spółki. Są to zatem dwa wzajemnie uzupełniające się testy, które funkcjonować powinny łącznie. Trudno więc zaakceptować tezę M. Tofela i M. Szumbarskiego, że w celu zagwarantowania lepszej ochrony otoczeniu prawnemu spółki wystarczające jest funkcjonowanie właściwie skonstruowanego testu bilansowego.

Podejście zaprezentowane w projekcie koreluje również z normatywnymi przesłankami upadłości, którymi są nie tylko trwałe zaprzestanie wykonywania wymagalnych zobowiązań pieniężnych (niewypłacalność), lecz również sytuacja, gdy wartość zobowiązań przekracza wartość majątku, nawet gdy spółka zachowuje płynność finansową (tzw. upadłość bilansowa).

W wypadku zatem poprzestania na teście wypłacalności okazać by się mogło, że zdolność do świadczeń pod tytułem korporacyjnym zachowuje spółka, której sprawozdanie finansowe wskazuje na tzw. upadłość bilansową. Powstałaby w ten sposób regulacja zachęcająca do wycofywania przez wspólników kapitałów ze spółek jeszcze płynnych, ale zagrożonych upadłością bilansową.

Dodać tu należy, że słuszny postulat, aby oba rodzaje testów (bilansowy i wypłacalności) były stosowane łącznie, powinien zostać przy okazji nowelizacji rozciągnięty także na spółki akcyjne (oraz przy odpowiednim zastosowaniu na spółki komandytowo-akcyjne).

Kolejnym instrumentem służącym wzmocnieniu ochrony wierzycieli postulowanym przez nowelizację jest wprowadzenie w odniesieniu do spółki z o.o. obowiązku tworzenia rezerwy na pokrycie przyszłych strat (nowy art. 231

1

kodeksu spółek handlowych

). Istotnie, nie widać powodów, dla których nakaz prawny akcentujący potrzebę prowadzenia ostrożnej polityki finansowej miałby dotyczyć tylko spółki akcyjnej (art. 396). Projektodawcy dostrzegli przy tym problem dotyczący arbitralności sztywnego limitu odpisu odniesionego do wysokości kapitału zakładowego, którego osiągnięcie zwalniałoby od obowiązku tworzenia dalszych odpisów. W powyższym zakresie nie jest prawidłowe posługiwanie się jakąkolwiek sztywną kwotą odniesioną do wysokości kapitału zakładowego, gdyż będzie ona zawsze arbitralna (w tym aspekcie rozwiązanie przyjęte w art. 396 odwołujące się do poziomu 1/3 kapitału zakładowego spółki akcyjnej jest niezadowalające). Obowiązek tworzenia odpisów na kapitał zapasowy na pokrycie przyszłych strat powinien być odniesiony do zmiennych wartości wynikających z cyklicznych sprawozdań finansowych danej spółki, tak jak to uczyniono w projektowanym art. 231

1

.

Prewencyjna sygnalizacja

Pozytywnie ocenić należy także propozycję wprowadzenia przez zarząd prewencyjnej sygnalizacji kryzysu finansowego spółki (dodane art. 233 § 11-§ 12) na podstawie kwartalnych ocen wystąpienia ryzyka znacznej straty spółki oraz oceny ryzyka utraty płynności. Rozwiązania te postrzegać należy jako prawne usankcjonowanie zgodnego z regułami sztuki postępowania z zakresu zarządzania ryzykiem finansowym. Krytycznie natomiast odnieść się trzeba do propozycji, by owa prewencyjna sygnalizacja miała charakter jedynie fakultatywny (art. 233 § 13 k. s. h.), gdyż naturalną będzie wobec tego tendencja do wyłączania w umowach spółek obowiązku tej sygnalizacji, co spowodować może, że w praktyce projektowana instytucja okaże się martwa, a zatem cel regulacji nie zostanie osiągnięty. Ponadto, podobnie jak postulat łącznego stosowania testu wypłacalności i testu bilansowego, również mechanizmy prewencyjnej sygnalizacji kryzysu finansowego spółki implementowane powinny zostać jako ius cogens do przepisów regulujących funkcjonowanie spółek akcyjnych.

Interesujący jest pomysł wprowadzenia „podtypu" spółki z o. o., w której nie byłoby kapitału zakładowego

Trochę dziegciu

Zaprezentowana generalnie pozytywna ocena projektu nowelizacji nie oznacza, by szczegółowe rozwiązania normatywne nie wymagały dalszej dyskusji. Np. zastrzeżenia zgłosić można pod adresem projektowanej procedury autoryzowania przez zarząd spółki oświadczenia w zakresie spełniania przez spółkę testu wypłacalności.

Wydaje się, że skoro prawidłowość oświadczenia o wypłacalności ma być oceniana przez pryzmat tego, czy prognoza zarządu została sformułowana przy zachowaniu należytej staranności profesjonalnej, to przepis odnoszący się do tego oświadczenia powinien zobowiązywać do tego, by oświadczenie zawierało uzasadnienie oparte na analizie krótkoterminowej (w perspektywie roku od dokonania wypłaty) ryzyka finansowego oraz krótkoterminowych wskaźników wypłacalności. Należy także przewidywać, że wprowadzenie testu wypłacalności generować będzie dodatkowe koszty dla spółki, gdyż zarządy zapewne często (celem amortyzacji ryzyka osobistego związanego ze złożeniem oświadczenia) posiłkować się będą doradztwem, audytem finansowym i opiniami zewnętrznych firm konsultingowych, które wspierać będą podjęcie decyzji menedżerskiej o złożeniu oświadczenia określonej treści (zwracają na to słusznie uwagę dr Jerzy Modrzejewski i prof. Cezary Wiśniewski, 9 lutego).

Wydaje się również, że proponowana regulacja powinna zostać uzupełniona o przepisy służące ochronie praw wspólników mniejszościowych, aby zapobiec wykorzystywaniu przez wspólnika większościowego nowych regulacji w celu doprowadzenia do nadmiernej tezauryzacji zysków w spółce. Pozornie, celem pokazania, że przewiduje się wypłatę pod tytułem korporacyjnym dla wszystkich wspólników (w szczególności wypłatę świadczenia dywidendowego), wspólnik większościowy może doprowadzić do jej uchwalenia, a następnie poprzez kontrolowanych przez niego członków zarządu, którzy odmówią podjęcia uchwały zarządu i podpisania oświadczenia o wypłacalności, zablokować wypłatę.

Warte rozważenia byłoby zatem wprowadzenie regulacji, w myśl której, gdy test bilansowy wskazuje na dopuszczalność świadczenia dywidendowego, zarząd zaś w określonym terminie nie złożył oświadczenia o wypłacalności, to wówczas każdy wspólnik reprezentujący przynajmniej określoną część udziału w spółce (przy uwzględnieniu także udziałów „beznominałowych") miałby legitymację do wystąpienia do sądu rejestrowego o wydanie upoważnienia do wypłacenia dywidendy zastępującego oświadczenie zarządu, przy czym przed rozstrzygnięciem sprawy sąd obligatoryjnie zasięgałby opinii biegłego. Należy mieć także świadomość, że wprowadzenie testu wypłacalności zmienia ład korporacyjny w spółce, gdyż istotną rolę decyzyjną w kształtowaniu polityki dywidendowej spółki uzyskuje zarząd kosztem właścicieli spółki – skoro uchwalone przez wspólników świadczenie pod tytułem korporacyjnym jest niewymagalne bez autoryzacji zarządu (art. 192 § 2 zd. 2).

W tym kontekście być może wart rozważenia byłby postulat, aby oświadczenie o wypłacalności nie miało charakteru następczego względem podjętej już uchwały wspólników, lecz raczej oświadczenie to powinno wyznaczać ex ante wiążący dla wspólników limit świadczenia pod tytułem korporacyjnym. Przy proponowanym w projekcie nowelizacji rozwiązaniu (test wypłacalności ex post) dochodzi bowiem do niepotrzebnego dualizmu – najpierw (przed podjęciem uchwały wspólników) zarząd składa formalnie niewiążący dla wspólników wniosek dotyczący podziału zysku ewentualnie wraz z opinią rady nadzorczej, o ile jest ona w spółce ustanowiona, a następnie ex post składa warunkujące wymagalność świadczenia dywidendowego oświadczenie stanowiące test wypłacalności. Niewątpliwie proponowane regulacje wymagają także dalszej analizy celem uniknięcia błędów techniczno-prawnych – np. projektowany art. 192 § 2 mówi o uchwale podjętej przez wspólników, podczas gdy stosownie do art. 231 § 2 pkt. 2 w zw. z art. 191 § 2 powzięcie uchwały o podziale zysku może zostać wyłączone w umowie spółki spod kompetencji zgromadzenia wspólników.

Konkludując, projektowana nowelizacja zasługuje raczej na życzliwe zainteresowanie niż na frontalną krytykę. Proponowane rozwiązania cechują się innowacyjnością, co zawsze jest podejrzane z punktu widzenia paradygmatu prawniczego konserwatyzmu. Przy okazji dyskusji nad omawianą nowelizacją warto jednak zachęcić do jego przezwyciężenia.

Autor jest dr prawa, radcą prawnym w kancelarii Oleś & Rodzynkiewicz oraz członkiem Rady Giełdy Papierów Wartościowych

Czytaj też artykuł:

Krytycznie o reformie kapitału zakładowego w spółce z o.o.

Zobacz więcej w serwisie:

Dobra Firma

»

Firma

»