Udany zamach stanu w prawie

Rozwiązanie przyjęte przez Sąd Najwyższy w uchwale o przenoszeniu sędziów jest z prawnego punktu widzenia głęboko niesatysfakcjonujące. Zakrawa też na niebezpieczną uzurpację kompetencji do zmieniania prawa, których sędziowie w demokratycznym państwie mieć nie powinni. Jednocześnie Jarosław Gowin, winny tego kryzysu, ogłasza swoje zwycięstwo (i czarną listę  sędziów). W odpowiedzi proponuję spojrzeć na zdarzenia w inny sposób – taki, który pozwoli nazwać rzeczy po imieniu: mamy do czynienia z udanym zamachem stanu w prawie. Mimo że się udał, jego instygatorzy wciąż zasługują na stanowczą krytykę.

Enigmatyczny punkt

Pełny skład SN podjął 28 stycznia 2014 r. uchwałę składającą się z dwóch punktów. Pierwszy stwierdza, że „w wydaniu decyzji o przeniesieniu sędziego na inne miejsce służbowe (...) minister sprawiedliwości nie może być zastąpiony przez sekretarza ani podsekretarza stanu". Innymi słowy, decyzje takie jak wydane przez podwładnych Jarosława Gowina w jego zastępstwie są nielegalne. Uchwała zawiera też enigmatyczny punkt drugi, który stanowi, że wykładnia prawa przyjęta tu przez SN wiąże od chwili podjęcia uchwały.

W niedostępnym jeszcze publicznie uzasadnieniu dowiemy się najprawdopodobniej, że drugi punkt ma być rozumiany tak, że SN nie stwierdza nielegalności decyzji o przeniesieniu podjętych wcześniej, a więc także orzecznictwa sędziów, którzy w tym trybie byli przeniesieni.

Z tego jednak, że SN uchyla się od stwierdzenia nielegalności wydanych w przeszłości decyzji o przeniesieniu sędziów, nie wynika, że decyzje te były legalne.

Według konwencjonalnego schematu myślenia o prawie w Polsce, który wpaja się kolejnym pokoleniom studentów, normy prawne nie zmieniają swojej treści bez prawidłowej interwencji ustawodawcy. Jeśli więc SN rekonstruuje normę, zgodnie z którą decyzje o przeniesieniu sędziów mogą być wydane wyłącznie przez samego ministra sprawiedliwości, to wykładnia ta ma zastosowanie do każdej decyzji wydanej, gdy przepisy miały tę samą treść co ta, do której odniósł się SN. Punkt drugi uchwały w tym modelu jest więc bezskuteczny. SN nie może prawa zmieniać, a już na pewno nie z mocą wsteczną. W efekcie z pewnością dla wielu niepokornych  sędziów silna będzie pokusa, by uznać, że skoro uchwała nie wiąże wstecz, to znaczy, że wciąż mogą utrzymywać, że decyzje o przeniesieniu były nielegalne i nieważne od początku.

Takie podejście grozi katastrofą polskiego wymiaru sprawiedliwości, gdyż podaje w wątpliwość legalność tysięcy wyroków sądów, w których orzekali sędziowie przeniesieni na podstawie tych nielegalnych decyzji. Teoria prawa, która prowadzi do takiego kryzysu, musi zostać zastąpiona teorią, która pozwoli kryzys zażegnać.

Pierwsza opcja, którą być może przyjmie SN w uzasadnieniu swojej uchwały, to uznanie, że problem daje się rozwiązać za pomocą wykładni celowościowej lub funkcjonalnej. Wystarczy przyjąć, że prawidłowa wykładnia musi uwzględniać fakty i wartości, które nie są bezpośrednio wyrażone w treści tekstu prawnego. Można sobie wyobrazić kilka wariantów. Na przykład: racjonalny ustawodawca, którego wyobrażamy sobie jako autora systemu prawnego, nie dopuściłby do wykładni, która prowadziłaby do radykalnego kryzysu systemu prawnego.

Co więc robić

Innymi słowy, wczytujemy w przepis o kompetencji do wydawania decyzji o przenoszeniu sędziów swoistą klauzulę sanacyjną, którą cynicznie można by porównać do porozumiewawczego mrugnięcia okiem: „Przepis przepisem, ale jeśli jego stosowanie będzie miało nieprzyjemne konsekwencje, to go zignoruj".

Opcja pierwsza, choć atrakcyjna na gruncie polskiej teorii prawa, moim zdaniem służy tylko jako zasłona dymna dla rzeczywiście mającego miejsce procesu nielegalnej, choć skutecznej, zmiany prawa. Być może największym złem, które niesie ze sobą ta opcja, jest przyznanie sędziom ogromnej władzy zmiany treści norm prawnych pod płaszczem wykładni. Jeśli wykładnię celowościową lub funkcjonalną można posunąć tak daleko, to w praktyce staje się ona licencją na sądową legislację. Nie to jednak jest najgorsze. Prawdziwy problem tkwi w hipokryzji twierdzenia, że żadna zmiana prawa nie zachodzi.

Proponuję więc alternatywną opcję drugą, która sprowadza się do uznania, że choć decyzje o przeniesieniu były nielegalne w momencie ich podjęcia i choć orzeczenia wydawane przez sędziów w ten sposób przeniesionych były początkowo wadliwe, to rozpowszechniona wśród sędziów praktyka ignorowania tych dwóch faktów nielegalności doprowadziła do zmiany prawa. W efekcie, po jakimś czasie faktycznie obowiązujące normy zaczęły uznawać decyzje o przeniesieniu za legalne. Nie ma żadnej sprzeczności w tym, że decyzja o przeniesieniu była nielegalna na podstawie jednego stanu prawnego, ale przestała taką być w świetle nowego stanu. Spójne jest też przyjęcie, że sądy orzekające dziś nawet o stanach faktycznych równoczesnych z podjęciem decyzji o przeniesieniu będą stosować nowe normy. Efekt uchwały SN na przyszłość będzie prawdopodobnie taki, że nastąpi kolejna zmiana prawa i przyszłe decyzje o przeniesieniu będą znów uznawane za nielegalne, jeśli wyda je kto inny niż sam minister sprawiedliwości. Ważne jest jednak, że to nie kompetencja SN zmianę spowoduje, ale wpływ autorytetu Sądu na powszechną praktykę ogółu sędziów.

Praktyka sędziów

Ten sposób myślenia o prawie wywodzi się z teorii Herberta Harta o społecznym charakterze legalności. Co sprawia, że konstytucja i ustawy są prawem? Decyduje o tym praktyka sędziów, którzy uznają pewien rodzaj faktów za tworzące prawo. Reguły uznania mogą jednak obejmować też fakty, których nie zaliczylibyśmy do „prawnych" lub „legalnych" sposobów ustanawiania prawa. Przykładem może być ustanowienie nowej konstytucji w sposób niezgodny z regułami poprzedniej. Tak jest również w sytuacji powszechnej akceptacji przez sędziów nielegalnych decyzji o przeniesieniu.