Prawo farmaceutyczne: zakazy zamiast konkurencji

Rzadko się zdarza, by zmiany prawne i działania regulatorów budziły tak duże emocje jak te związane z rynkiem aptecznym. W ostatnim czasie opublikowano serię artykułów, które dotyczyły przede wszystkim kontrowersyjnego zakazu reklamy aptek. Innym krytykowanym rozwiązaniem jest odmowa wydawania zezwolenia na prowadzenie apteki wnioskodawcy, który kontroluje bezpośrednio lub poprzez grupę kapitałową ponad 1 proc. aptek w danym województwie. Oba rozwiązania krytykowane są za zbyt daleko idące i nieuzasadnione ograniczanie swobody działalności gospodarczej, sprzeczne z konstytucją i prawem unijnym.

Poza tymi zarzutami nie mniej ważna pozostaje refleksja, jak łatwo i bez żadnej merytorycznej kontroli w procesie legislacyjnym zacierają się granice pomiędzy różniącymi się filozoficznie rozwiązaniami prawnymi, tj. konkurencją i regulacją. Ponadto jak dalece mogą być kreatywne działania organów administracji, szukających zakazów tam, gdzie ich nie ma.

Istotą problemu jest to, że rozwiązania mające fundamentalny wpływ na sytuację przedsiębiorców i konsumentów wprowadza się byle jak, byle gdzie i bez sprawdzenia, czy są one uzasadnione oraz spójne z innymi przepisami. A trzeba pamiętać, że zasadą wolnego rynku jest konkurencja przynosząca korzyści zarówno przedsiębiorcom, jak i konsumentom. Wszelkie odstępstwa od tej zasady powinny być obiektywnie usprawiedliwione i uzasadnione ponad wszelką wątpliwość.

W dyskusji o regulacji rynku aptecznego często podnoszony jest argument, że w sektorze ochrony zdrowia wartością, która może uzasadniać ograniczenie konkurencji, jest interes pacjenta. Pojęcie to jest jednak nadużywane i wykorzystywane do forsowania rozwiązań, które z interesem pacjenta mają niewiele wspólnego.

Uzasadnienie zawsze się znajdzie

Prawo farmaceutyczne w art. 94 zawiera zakaz reklamy aptek. Zakaz ten pojawił się przy okazji tworzenia zupełnie odrębnej regulacji, tj. ustawy refundacyjnej. Nie był częścią projektu rządowego złożonego w Sejmie, został zgłoszony w trakcie jednego z posiedzeń Komisji Zdrowia. Próżno zatem szukać na sejmowej stronie internetowej jakiegokolwiek uzasadnienia tego przepisu. Nie znajdziemy tam też wyjaśnienia, jak należy interpretować niezdefiniowane pojęcie „zabroniona reklama". W efekcie sposób egzekucji tego zakazu powoduje poważne problemy zarówno po stronie farmaceutów zobowiązanych do jego przestrzegania, jak i sądów rozpatrujących decyzje organów inspekcji farmaceutycznej nakładających kary za jego naruszenie.

O ile sądy skupiają się na analizie tego, czym jest reklama i jaki może być zakres jej zakazu, o tyle bez odpowiedzi pozostaje zasadnicze pytanie, po co w ogóle przepis został wprowadzony. Ponieważ w dokumentacji z procesu legislacyjnego nie wyjaśniono przyczyn jego uchwalenia, komentatorzy odwołują się do różnych, często niepowiązanych ze sobą, kwestii. Jedni twierdzą, że miał on na celu przywrócenie wysokiej pozycji zawodowej farmaceutów, którzy dotychczas sprowadzani byli do roli handlowców konkurujących o klienta. Inni z kolei uważają, iż przepis ten ma przeciwdziałać wzrostowi siły rynkowej sieci aptecznych, z korzyścią dla farmaceutów prowadzących indywidualne apteki. Jeszcze inni komentatorzy wskazują, że przepis ma na celu ukrócenie nieuczciwych reklam aptek naruszających zbiorowe interesy konsumentów.

Mamy więc kuriozalną z prawnego punktu widzenia sytuację, w której istnieje zakaz, jest on restrykcyjnie interpretowany, tylko nie wiadomo dokładnie, czemu służy. Wyrugowano całkowicie konkurencję między aptekami, ponieważ dotychczasowy zakaz reklamy dotyczący wyłącznie produktów refundowanych, do których dopłaca państwo, rozciągnięto na cały zakres działania aptek. Szafowano potrzebą ochrony interesów pacjentów, a w efekcie doprowadzono do ograniczenia tej ochrony. Nie można rozsądnie argumentować, iż zabierając pacjentowi prawo do informacji o ofercie aptek w zakresie wszystkich produktów innych niż refundowane, działano na jego korzyść.

Chyba że tak naprawdę w przepisie chodziło właśnie o to, by tych konkurencyjnych ofert nie było, bo konkurencja wymusza rywalizację o klienta, lepszą jakość usług i niższe ceny, co niekoniecznie przekłada się na lepsze wyniki finansowe aptek. Na ryzyko takiego instrumentalnego potraktowania zakazu reklamy aptek wskazywał prezes UOKiK w trakcie konsultowania nowelizacji prawa farmaceutycznego w 2008 r. Wówczas próbowano wprowadzić podobną regulację, która wobec stanowczych głosów krytyków ostatecznie nie została przyjęta. Propozycja zmiany powróciła jednak w 2011 r. i przepis został wówczas wprowadzony niejako bocznymi drzwiami, bo w toku prac nie nad zmianami do prawa farmaceutycznego, ale do ustawy refundacyjnej, a poza tym został zgłoszony dopiero na ostatnim etapie prac, uniemożliwiając rozsądną i merytoryczną jego ocenę.

Można dointerpretować

Innym niepokojącym przejawem wątpliwej kreatywności w podejściu do zakazów jest interpretacja art. 99 ust. 3 prawa farmaceutycznego. Dotyczy on zakazu udzielania zezwolenia na prowadzenie apteki, jeżeli wnioskujący – lub jego grupa kapitałowa – prowadzi na terenie województwa więcej niż 1 proc. aptek ogólnodostępnych. Przepis ten wyraźnie nawiązuje do koncepcji znanej z prawa konkurencji, dotyczącej ograniczenia nadmiernego wzrostu siły rynkowej poszczególnych przedsiębiorców na rynku właściwym. Tyle tylko, że w prawie konkurencji domniemanie dominacji rynkowej powstaje wraz z przekroczeniem 40 proc. udziału w rynku, a nie 1 proc. Propagatorzy tego zakazu używają nieadekwatnych do sytuacji pojęć, twierdząc, że kontrolowanie ponad 1 proc. aptek w województwie prowadzi do „dominacji" czy wręcz „monopolizacji rynku".

Warto także zwrócić uwagę, że analizowany przepis blokuje możliwość uzyskania nowego zezwolenia na prowadzenie apteki, nie odnosząc się w żaden sposób do tego, ile aptek jest skoncentrowanych w rękach jednego właściciela lub grupy kapitałowej. Brzmienie przepisu jest w tym zakresie jednoznaczne i gdyby ustawodawca chciał osiągnąć inny efekt, powinien był to precyzyjnie określić. Jeżeli tego nie zrobił, nie ma podstaw do kreatywnego rozszerzania zakazu. Tymczasem forsowane są błędne interpretacje, że w razie posiadania przez dany podmiot – lub jego grupę kapitałową – ponad 1 proc. aptek w województwie jest on zmuszony do wyzbycia się ich w liczbie przekraczającej ten 1 proc. Stanowisko to nie uwzględnia faktu, że wzrost pozycji rynkowej danego przedsiębiorcy może wynikać z okoliczności od niego niezależnych, np. na skutek zamknięcia aptek przez konkurenta.

Co z interesem pacjenta

Zmiany legislacyjne i praktyczna ich implementacja zarysowują zasadniczą różnicę pomiędzy prawem konkurencji a pomysłami kolejnych modyfikacji rynku aptecznego. O ile prawo konkurencji zakłada reakcję na nieprawidłowości rynkowe, o tyle kolejne zmiany w prawie farmaceutycznym zmierzają do wykluczenia wolnego rynku w ogóle. Nie ma już konkurencji między aptekami, jest przymusowe ograniczenie wielkości uczestników rynku prowadzących apteki, w tym bezprawne zmuszanie ich do działania skutkującego utratą już uzyskanej pozycji.