Wojciech Hermeliński, Barbara Nita-Światłowska: Kto orzeka o zgodzie na inwigilację?

To nie sędziowie ponoszą odpowiedzialność za realizację przedkładanych im do akceptacji wniosków o kontrolę operacyjną, a w szczególności za nadużywanie takiej kontroli. Winne są niedoskonałe przepisy, które powodują, że weryfikacja wniosków jest w praktyce pozorna.

Publikacja: 27.05.2024 12:26

Wojciech Hermeliński, Barbara Nita-Światłowska: Kto orzeka o zgodzie na inwigilację?

Foto: PAP/Rafał Guz

Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 30 lipca 2014 r. (sygn. K 23/11) podkreślił, że „Status człowieka w demokratycznym państwie prawa opiera się na poszanowaniu jego przyrodzonej i niezbywalnej godności (art. 30 Konstytucji), a także wynikającej z niej wolności (autonomii), czyli swobodzie decydowania o swym postępowaniu, zgodnie z własną wolą (art. 31 ust. 1 i 2 Konstytucji). Jednoznacznie dano temu wyraz również we wstępie do Konstytucji, mianowicie wszyscy stosujący jej postanowienia, mają czynić to, „dbając o zachowanie przyrodzonej godności człowieka, jego prawa do wolności (…) a poszanowanie tych zasad mieli za niewzruszoną podstawę Rzeczypospolitej Polskiej”. Konstytucyjna ochrona wolności człowieka odnosi się przede wszystkim do sfery jego prywatności.

Poszanowanie i ochronę prywatności przez władze publiczne oraz generalny zakaz ingerencji w tę sferę gwarantuje art. 47 Konstytucji, a gwarancji tych dopełnia art. 51 Konstytucji, wyrażający tzw. autonomię informacyjną. Z ochroną prywatności i autonomii informacyjnej koresponduje też prawo do ochrony tajemnicy komunikowania się, ustanowione w art. 49 Konstytucji. W ramach konstytucyjnie gwarantowanej wolności człowieka i jego autonomii informacyjnej mieści się także ochrona przed niejawnym monitorowaniem jednostki oraz prowadzonych przez nią rozmów, nawet w miejscach publicznych i ogólnie dostępnych.

Czytaj więcej

Ujawniono drugi przypadek inwigilowania Pegasusem sędziego w Polsce

Państwo musi zapewnić bezpieczeństwo obywatelom

Z kolei zawarty w art. 5 Konstytucji obowiązek zapewnienia wolności i praw człowieka i obywatela oraz bezpieczeństwa obywateli obejmuje także wymóg ochrony ich bezpieczeństwa przed zewnętrznymi i wewnętrznymi zagrożeniami, w tym terroryzmem i przestępczością. Obowiązujące przepisy, w tym także te rangi konstytucyjnej, nakładają zatem na władze państwowe obowiązek zapewnienia odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa. Wypełniając tę powinność współczesny ustawodawca musi się zmierzyć z trudnym problemem wiążącym się z zagrożeniami terroryzmem oraz przestępczością zorganizowaną, w tym także taką, która ma charakter ponadpaństwowy (transgraniczny).

Postęp może być wykorzystywany zarówno w celu ochrony bezpieczeństwa państwa, jak i w celu sprzecznym z prawem, w tym – do popełniania przestępstw. Konflikt ten występuje powszechnie, jest znany wszystkim demokratycznym państwom prawnym, jak również praktyce organów międzynarodowych – na tle art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności wypracowano uniwersalne standardy, służące ocenie proporcjonalności między ingerencją władzy a prawami jednostki w rozważanej sferze prawa do prywatności, autonomii informacyjnej i tajemnicy komunikowania się.

Bezpieczeństwo publiczne to dobro, które co do zasady usprawiedliwia ograniczenie przez ustawodawcę korzystania z praw i wolności obywatelskich. Wymaga jednak zachowania proporcjonalności dopuszczalnego wkroczenia w te prawa i wolności w imię ochrony bezpieczeństwa oraz sprawnego systemu kontroli zachowania tej proporcjonalności w praktyce. W przeciwnym razie środki ochrony tego bezpieczeństwa, w postaci legalnie dopuszczalnej działalności operacyjnej, stwarzają zagrożenie dla tych wolności. Oczywiste jest, że czynności wykrywcze i operacyjno-rozpoznawcze musi charakteryzować tajność ex ante (także, a może nawet przede wszystkim – wobec osób poddawanych takim czynnościom). Jednakże nie zwalnia to ustawodawcy z obowiązku zachowania szczególnej precyzji i jednoznaczności przepisów określających granice ingerencji, ich form i postaci, jak również procedur, w jakich czynności te są przeprowadzane (jest to konieczne). 

Jakie czynności operacyjne są uzasadnione dbałością o bezpieczeństwo?

Warto przypomnieć, że w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego podkreślano, że czynności operacyjne o tyle tylko mogą być usprawiedliwione, o ile ich własnym celem jest  obrona wartości demokratycznego państwa prawnego. Minimalnym wymogiem konstytucyjnym jest to, aby „przeszły one test »konieczności w demokratycznym państwie prawnym«. Nie wystarczy zatem sama celowość, pożyteczność, taniość czy łatwość posługiwania się przez władzę w odniesieniu do użytego środka” (wskazuje to m.in. wyrok TK z 12 grudnia 2005 r., sygn. akt K 32/04). Jak nadto wskazywano, skoro czynności organu (funkcjonariusza) „dotykają sfery wolności człowieka, ustawodawca powinien wytyczyć w sposób jednoznaczny granice dopuszczalnej ingerencji funkcjonariusza i przewidzieć odpowiednie środki proceduralne umożliwiające kontrolę zasadności wydanego polecenia” (wyrok o sygn. akt K 45/02).

Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie w swoim orzecznictwie odwoływał się do judykatów Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, który oceniał czy i w jaki sposób organa dokonując niejawnych czynności naruszały prawo obywateli do prywatności i na ile ułatwiał im to stan ustawodawstwa danego państwa-strony. W klasycznej już sprawie Klass i inni przeciwko Niemcom (wyrok z 6 września 1978 r., skarga nr 5029/71) ETPC stwierdził, że konieczne jest zawarcie w akcie rangi ustawowej co najmniej następujących elementów: określenie rodzaju przestępstw, w których może być zastosowany podsłuch; zdefiniowanie kategorii osób, wobec których można zastosować podsłuch; określenie maksymalnego okresu stosowania podsłuchu; ustalenie procedury badania, użycia oraz przechowywania zgromadzonych danych; wskazanie środków, które należy zastosować przy przekazywaniu danych zgromadzonych w wyniku podsłuchu innym organom; określenie okoliczności, w których zgromadzone dane muszą zostać usunięte.

W Polsce dziewięć różnych służb mundurowych i specjalnych może podejmować działalność operacyjną w około 200 sytuacjach. Dodać należy, że ustawy normujące działalność poszczególnych służb przewidują podejmowanie przez te służby kontroli operacyjnej nie tylko w celu zapobieżenia, wykrycia, ustalenia sprawców czy uzyskania i utrwalenia dowodów określonych przestępstw, ale również w wypadkach prowadzenia przez służby działań kontrolnych, planistycznych bądź analitycznych. Tak szerokie zakreślenie ram, w których poszczególne służby uzyskały możliwość wkraczania w sferę konstytucyjnie chronionych wolności i praw jednostki, nakłada na ustawodawcę obowiązek szczególnie precyzyjnego określenia procedur stosowania kontroli operacyjnej, w tym w szczególności ochrony praw i wolności osób przed poddaniem takiej kontroli w sposób nieuprawniony.

Czytaj więcej

Tomasz Pietryga: Co dalej z podsłuchami i Pegasusem po raporcie Adama Bodnara

Za mało kontroli nad działaniami służb

We wspomnianej wyżej sprawie Trybunału Konstytucyjnego o sygn. K 23/11 inicjujący ją Prokurator Generalny i Rzecznik Praw Obywatelskich w swoich wnioskach podnieśli krytycznie m.in., iż przepisy dotyczące służb nie regulują w sposób precyzyjny celu gromadzenia danych, odwołując się tylko do zakresu zadań poszczególnych służb bądź posługując się ogólnikowym stwierdzeniem, że dane te są pozyskiwane w celu zapobiegania lub wykrywania przestępstw, a także wskazali na brak precyzyjnego określenia z jakich środków technicznych mogą korzystać służby w celu zdobycia informacji i dowodów.

Zakwestionowano także przyjęcie uregulowania, zgodnie z którym pozyskiwanie danych nie podlega żadnej zewnętrznej formie kontroli, w szczególności w zakresie udostępniania służbom danych telekomunikacyjnych (przepisy Prawa telekomunikacyjnego nie wymagały zgody sądu). Jak podkreślił TK, może to prowadzić do przetwarzania w związku ze świadczoną usługą takich danych użytkownika, jak np. numer konta bankowego lub karty płatniczej, a także adres poczty elektronicznej oraz numery telefonów kontaktowych, które to dane nie tylko, że nie są danymi telekomunikacyjnymi, ale wręcz objęte są tajemnicą bankową.

Trybunał stwierdził następnie krytycznie, że ustawodawca nie przewidział obowiązku uzyskania zgody sądu ani innego niezależnego organu na pozyskanie danych telekomunikacyjnych m.in. przez Policję, a wręcz wykluczył uzyskanie takiej zgody np. przez ABW i AW (w myśl art. 28a ustawy o ABW i AW kontrolę następczą nad uzyskiwaniem przez ABW danych telekomunikacyjnych, pocztowych lub internetowych sprawuje Sąd Okręgowy w Warszawie, ale tylko pod względem statystycznym — liczby przypadków, kwalifikacji prawnej czynów). Optymalnym rozwiązaniem, zdaniem Trybunału, byłoby powierzenie w tym zakresie kompetencji sądom. Standard konstytucyjny byłby także zachowany wówczas, gdyby kontrolę tę sprawował inny zewnętrzny i niezależny od władzy wykonawczej organ władzy publicznej. To zalecenie do dziś nie zostało spełnione przez ustawodawcę.

Pozorna weryfikacja zasadności działań operacyjnych

Warto też wspomnieć o postanowieniu z 15 listopada 2010 r., sygn. S 4/10, wydanym w związku z postanowieniem Trybunału Konstytucyjnego z 5 października 2010 r. (P 79/08), w którym Trybunał zasygnalizował Sejmowi m.in. potrzebę zmiany art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy o ABW z uwagi na nieprecyzyjność zawartego w tym przepisie określenia „przestępstwa godzące w podstawy ekonomiczne państwa”. Trybunał Konstytucyjny wskazał, że przy takim brzmieniu przepisu nie jest możliwe skuteczne zarządzenie kontroli operacyjnej, bowiem sformułowanie to uniemożliwia identyfikację typów przestępstw określonych przez ustawę karną. Wskazane postanowienie sygnalizacyjne niestety nadal czeka na realizację.

Podobny los spotkał postanowienie sygnalizacyjne z 26 stycznia 2006 r., sygn. S 2/06, które również nie zostało wykonane, w którym to Trybunał Konstytucyjny zakwestionował brak w ustawie o Policji pozytywnego obowiązku informowania przez policję o bezskutecznej, zakończonej kontroli operacyjnej wobec osoby poddanej takiej kontroli, jeśli w stosunku do tej osoby nie są prowadzone dalsze czynności procesowe. Podobny problem w innych państwach europejskich doprowadził do ustawowego podwyższenia standardu gwarancji (w związku ze wspomnianą sprawą Klass i inni w niemieckim ustawodawstwie prowadzono pozytywny obowiązek informowania o prowadzonej, zakończonej kontroli operacyjnej).

Istotnym skutkiem m.in. powyższych wad przepisów regulujących czynności operacyjno-rozpoznawcze (ich niedookreśloności) jest to, że weryfikacja zasadności wniosku o zastosowanie kontroli operacyjnej może okazać się pozorna, pomimo że do takiego wniosku w każdym wypadku musi być dołączone uzasadnienie (tak np. art. 27 ust. 1a ustawy). W praktyce możliwe jest bowiem rozstrzygnięcie tej kwestii na podstawie samego zaufania do organu składającego wniosek, w myśl założenia, że skoro jest on odpowiedzialny za zapewnienie bezpieczeństwa państwa, to nie nadużywa swoich uprawnień. Wobec braku obiektywnych kryteriów uzasadniających odmowę uwzględnienia wniosków o kontrolę operacyjną (jest to konsekwencja wskazanej powyżej niedoskonałości obowiązujących przepisów), lukę prawną wypełnia praktyka co do zasady akceptująca te wnioski, podczas gdy wzgląd na ochronę praw i wolności obywatelskich wymagałaby postępowania dokładnie odwrotnego, tj. odmowy z zasady, a zgody na kontrolę operacyjną w drodze wyjątku. Następstwem niedoskonałości obowiązujących przepisów jest to, że nie ma właściwych gwarancji przewidywalności działań organu – na podstawie brzmienia nieprecyzyjnych przepisów nie można bowiem jednoznacznie odpowiedzieć na pytanie, w jakich konkretnie sprawach (w odniesieniu do jakich typów przestępstw czy konkretnych czynów) stosowanie kontroli operacyjnej jest dopuszczalne, a w jakich nie.

Czytaj więcej

Kryminolog: działania Szmydta to cios w samo serce, trzeba odpolitycznić służby

Kto ponosi winę za nadużywanie kontroli operacyjnej?

W takiej sytuacji wyjątkową hipokryzją jest twierdzenie przez niektórych polityków, że to sędziowie ponoszą odpowiedzialność za realizację przedkładanych im do akceptacji wniosków o kontrolę operacyjną, a w szczególności za nadużywanie kontroli operacyjnej. Aktualnie zasady tej kontroli są w zasadzie jednakowe dla wszystkich służb. Decyzję w tym zakresie wydaje Sąd Okręgowy w Warszawie na pisemny wniosek szefa konkretnej służby (bądź ich odpowiedników niższego szczebla), zatwierdzony przez Prokuratora Generalnego. Sędziowie orzekający w tych sprawach pochodzą z różnych wydziałów sądu, pełnią te obowiązki rotacyjnie w ramach wyznaczanych im dyżurów, w związku z czym nie są wyspecjalizowani wyłącznie w sprawach wniosków o zgodę na inwigilację. Ponadto postanowienia sądu wyrażające zgodę na inwigilację nie są uzasadniane; uzasadnienia dokonuje się tylko w sytuacji odmowy wyrażenia zgody na kontrolę operacyjną. Skutkiem takiego stanu rzeczy jest brak jasnej linii orzeczniczej Sądu Okręgowego w zakresie zezwoleń na kontrolę operacyjną.

Specyfika i charakter działania służb powoduje, że rozstrzygający wniosek sędzia, nie wyspecjalizowany w tej mierze i działający ad hoc, jest w znacznie słabszej pozycji, niż organ przedstawiający wniosek o kontrolę operacyjną. Dodać tu należy, że z przedkładanego do sądu wniosku z uzasadnieniem nie zawsze wynikają informacje pozwalające na ustalenie za pomocą jakiego oprogramowania będzie realizowana inwigilacja (tym bardziej, że od 2016 r. nie obowiązuje przepis nakazujący wskazywanie we wniosku rodzaju narzędzia operacyjnego).

Można mieć oczywiście zastrzeżenia do sędziów, którzy powierzchownie weryfikują wnioski o zgodę na inwigilację, nie domagając się uzupełnienia informacji, tyle tylko że wobec niedoskonałości obowiązujących przepisów nie ma gwarancji, iż organ, dysponujący pełną swobodą w udostępnianiu danych, przedstawi rzetelne informacje. Sąd zarządza kontrolę operacyjną na podstawie tego co służby pokażą sądowi, a nie na podstawie całego materiału zgromadzonego w sprawie. Oznacza to, że w istocie to służby decydują o zakresie kontroli nad ich działaniami, a jednym z aktów normatywnych dających podstawy do praktycznej nieodpowiedzialności jest ustawa o ochronie informacji niejawnych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 742). Rację ma sędzia Igor Tuleya, który w wywiadzie dla Rzeczpospolitej wskazał, że „sędziowie nie znają się na technicznych aspektach kontroli operacyjnej, na urządzeniach czy sposobach prowadzenia działań, które ciągle się zmieniają”. Stwierdzając, że powinno się to zmienić, sędzia Igor Tuleya wskazuje, że „już wiele lat temu powstał pomysł, żeby w Sądzie Okręgowym w Warszawie stworzyć specjalną sekcję, w której zasiadaliby sędziowie zajmujący się przede wszystkim kwestią kontroli operacyjnej. Byliby w tym wyspecjalizowani i przeszkoleni.“ Szkoda, że taka wyspecjalizowana jednostka nie powstała. Czas wszakże na to, żeby do tego pomysłu powrócić.

Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 30 lipca 2014 r. (sygn. K 23/11) podkreślił, że „Status człowieka w demokratycznym państwie prawa opiera się na poszanowaniu jego przyrodzonej i niezbywalnej godności (art. 30 Konstytucji), a także wynikającej z niej wolności (autonomii), czyli swobodzie decydowania o swym postępowaniu, zgodnie z własną wolą (art. 31 ust. 1 i 2 Konstytucji). Jednoznacznie dano temu wyraz również we wstępie do Konstytucji, mianowicie wszyscy stosujący jej postanowienia, mają czynić to, „dbając o zachowanie przyrodzonej godności człowieka, jego prawa do wolności (…) a poszanowanie tych zasad mieli za niewzruszoną podstawę Rzeczypospolitej Polskiej”. Konstytucyjna ochrona wolności człowieka odnosi się przede wszystkim do sfery jego prywatności.

Pozostało 95% artykułu
2 / 3
artykułów
Czytaj dalej. Subskrybuj
Opinie Prawne
Tomasz Pietryga: Sprawiedliwość kopiuj-wklej
Opinie Prawne
Terentiew: PiS pozbawił myśliwych samorządności, nowy rząd chce upaństwowić
Opinie Prawne
Isański: Dlaczego sprawy podatkowe zwykłych obywateli są zbyt trudne dla NSA
Opinie Prawne
Paruch, Włodarczyk: Jak zmieniać minimalne wynagrodzenie?
Akcje Specjalne
Mapa drogowa do neutralności klimatycznej
Opinie Prawne
Robert Gwiazdowski: Jak minister finansów Andrzej Domański stymuluje rynki finansowe
Opinie Prawne
Marek Kobylański: Na czym polegała samowola polityka Suwerennej Polski w Funduszu Sprawiedliwości