Procedury przetargowe potrzebują nowej filozofii

[b]RZ: Czego brakuje w [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=845A1569F7AACFF7EA7A94BF4BC9BD8B?id=247401]ustawie o zamówieniach publicznych[/link]?[/b]

[b]Wojciech Kocot[/b]: Ustawa jest już dostosowana do prawa unijnego. Inicjatywa legislacyjna jest też po stronie UE. Nasz błąd polega na tym, że przywiązujemy przesadne znaczenie do standardów europejskich. Nie zadajemy sobie pytania, czy proponowana norma się przyda, czy będzie możliwa do zastosowania w życiu, czy może funkcjonować sprawnie. Rozwiązań unijnych nie powinno się demonizować. Trzeba mieć do nich krytyczne podejście. Generalnie ustawa o zamówieniach publicznych przesadnie preferuje zamawiającego. Służy prowadzeniu działalności gospodarczej i inwestycyjnej przez podmioty publiczne. Zbyt dużo daje im swobody i możliwości, a znacznie mniej szans działania uczestnikom przetargów, czyli firmom prywatnym. Nie obciążam za to naszego parlamentu, gdyż wady ustawy w większej mierze wynikają z koncepcji unijnej regulacji.

[b]Co panu przeszkadza w praktycznym stosowaniu zamówieniowych regulacji?[/b]

Jednolitość procedury. Odczułem to na własnej skórze jako pełnomocnik w sprawach o zamówienia publiczne. Procedura w przetargu o wartości 4 mld zł i 4 mln zł jest taka sama. Powinny być zróżnicowane. Nie da się przewidzieć, co może się wydarzyć, gdy inwestycja jest infrastrukturalna i wchodzą w grę wielkie pieniądze. O duże inwestycje zwykle ubiegają się silne podmioty i jest między nimi ogromna konkurencja. Walka o przykładowe 4 mld niesie ze sobą niebezpieczeństwa, przed którymi ustawa nie zabezpiecza. Procedura w poważnych przetargach wymaga od zamawiającego szczególnej ostrożności. Przykład stadionu we Wrocławiu pokazuje, że można było podjąć czynności zapobiegawcze, ale zamawiający kierował się pośpiechem. Musiał działać szybko, gdyż pojawiło się ciśnienie społeczne, a gazety czuwały. Gdy w grę wchodzi pośpiech i stres, zawsze rodzą się problemy. Czas pokaże, kto odpowiada za kłopoty z budową stadionu we Wrocławiu. Obie strony złożyły już pozwy. To są konflikty, które w dużej mierze wynikają ze złego prowadzenia procedur. Podstawowe pytanie brzmi: czy w wypadku dużych inwestycji zdołamy wszystko przewidzieć i uregulować w umowie tak, by było pięknie i przyjemnie? Uważam, że to jest niemożliwe.

Normatywnym absurdem jest też to, że o wyniku przetargu o wartości 4 mld w praktyce decyduje cena. Tak być nie może. Potem okazuje się, że zwycięzca przetargu przedstawił nieprawdziwe dane o swoim doświadczeniu biznesowym. Roboty są przerwane albo się opóźniają. Niestety, dzieje się to na życzenie zamawiającego.

[b]

Jak w takim razie ocenia pan dwie ostatnie nowelizacje prawa zamówień publicznych?[/b]

Oczywiście oznaczają one dalsze wzmacnianie ochrony zamawiającego. Jednoosobowy skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, likwidacja protestów i wzrost kosztów wpisu od skarg do sądu działającego w trybie jednoinstancyjnym to budowanie silnej pozycji zamawiającego. Tendencja zmian jest niewłaściwa. Definitywnie zakłóca równowagę między stronami.

[b]Nie wierzy pan w bezstronność KIO?[/b]

Powiem brutalnie. KIO to jest w praktyce przedłużenie kompetencji prezesa Urzędu Zamówień Publicznych i w rzeczywistości reprezentuje interesy zamawiającego. Nie słyszałem o dużych przetargach, w których KIO orzekłoby wbrew zamawiającemu. Moim zdaniem to jest w ogóle zbędna instytucja. Tylko przedłuża czas sporu. Jedynym rozsądnym wyjściem jest przejęcie spraw zamówieniowych przez sądy w systemie dwuinstancyjnym. Dziś natomiast sąd postępuje tak, jakby był związany ustaleniami faktycznymi KIO i tak naprawdę nie weryfikuje tego, co ustali izba. Jest to wieczna niemożność w procesie orzekania. Dodatkowo zmniejszenie składu orzekającego KIO jest istotnym zwiększeniem zagrożenia dla prawidłowego wymiaru sprawiedliwości.

[b]Jednakże nowe rozwiązania zostały dość łatwo zaaprobowane przez ustawodawcę.[/b]

Niestety dlatego, że mają one służyć zamawiającemu, a więc podmiotom finansowanym ze środków publicznych. Celem jest niby przyspieszenie procedur przetargowych. Moim zdaniem nowelizacje spowodują coraz więcej takich komplikacji, jakie zdarzyły się na budowie wrocławskiego stadionu. Potrzebna jest zupełnie inna filozofia na etapie prowadzenia procedury przetargowej. Na etapie wyboru oferty zamawiający powinien mieć duże kompetencje nadzorcze i decyzyjne. Ustawodawca musi też wymóc na nim większą skrupulatność i staranność w ocenie innych niż cena kryteriów przetargowych. Natomiast po rozstrzygnięciu przetargu, gdy w grę wchodzą już odwołania przedsiębiorców, sytuacja powinna ulec diametralnej zmianie. Strony muszą być traktowane równorzędnie, tak jak przed sądem. W sprawach zamówieniowych tak nie jest. Najlepszym przykładem wadliwego funkcjonowania tego mechanizmu jest oświadczenie sędziego przewodniczącego, który wyrokował w jednej ze spraw zamówieniowych. Oświadczył on dziennikarzom, że odrzucił skargę i wreszcie nie ma przeszkód, aby ruszyła tak potrzebna społeczeństwu inwestycja. Czy to nie jest komentarz polityczny? Sędzia nie powinien się angażować emocjonalnie po jednej ze stron.

[b]Karierę robią dziś specustawy gospodarcze. Jest ich już łącznie z projektami sześć, m.in. o Euro 2012, drogowa, o informatyzacji w samorządach. Czy to dobry sposób regulowania życia gospodarczego?[/b]

Na pewno taki trend legislacyjny niepokoi. Być może pomysłem byłoby stworzenie czegoś w rodzaju kodeksu zamówień publicznych, który regulowałby wszystkie infrastrukturalne postępowania z częścią ogólną zawierającą reguły stosowane podczas budowy i boiska szkolnego, i metra.

[b]Był pan ekspertem Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego na przełomie wieków. Zajmował się pan wtedy podpisem elektronicznym i przepisami o handlu w Internecie. Czy dzisiejsze rozwiązania w tym zakresie odpowiadają pana pomysłom legislacyjnym?[/b]

Wtedy popełniono duży błąd. Ustawa o podpisie elektronicznym weszła w życie w 2002 r. Późniejsze lata to czas stracony. Pierwszy projekt o podpisie elektronicznym był przygotowany w 1999 r. pod auspicjami Państwowej Wytwórni Papierów Wartościowych i Narodowego Banku Polskiego. Był on liberalny i odpowiadał na potrzeby praktyki kontraktowej. Potem na jednym z posiedzeń zjawili się smutni panowie z resortu spraw wewnętrznych, projekt przejęli i wszystko bez sensu poprzestawiano. Koncepcja podpisu elektronicznego została radykalnie sformalizowana i zabezpieczona, tak jakby chodziło nie o zawieranie umów o sprzedaż proszku do prania, tylko o wymianę informacji wywiadowczych. On przestał być dla zwykłych ludzi. Klientowi banku wystarcza PIN i kod, żeby porozumieć się z jego wszystkimi jednostkami. Dziś są już prostsze rozwiązania oparte na stosowaniu cech antropometrycznych czy biometrycznych. Technika już na to pozwala. Jedno jest pewne – nie musimy się podpisywać na e-dokumentach bezpiecznym podpisem elektronicznym, tak jak chciał tego ustawodawca w 2002 r. W obrocie cywilnoprawnym w ogóle nie używa się tego podpisu. Konsekwencją tego jest m.in. brak wymogu jego stosowania przed nowo utworzonym e-sądem.

[b]Czy Polacy będą masowo korzystać z zaufanego profilu i udogodnień przewidzianych w nowelizacji ustawy o informatyzacji podmiotów publicznych, która zacznie obowiązywać najprawdopodobniej pod koniec wiosny?[/b]