Zamówienia publiczne: Wykluczenie wykonawcy

Przepis regulujący podstawy wykluczenia wykonawców z postępowań o zamówienia publiczne (art. 24 ust. 1 pkt 1) ustawy – Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp) jest swoistym ulubieńcem ustawodawcy: w ciągu ostatnich kilkunastu miesięcy był nowelizowany już dwukrotnie, a ostatnio (25 lutego) Sejm zajął się nim po raz trzeci. Tym razem uchwalono obowiązek wykluczenia wykonawców, z którymi zamawiający rozwiązał, wypowiedział albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie, wypowiedzenie albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5 proc. wartości umowy.

Regulacja ta zyskała już sobie określenie „Lex Alpine", gdyż pomysł nowelizacji pojawił się ponoć w związku z przetargiem na wykonanie odcinka autostrady A1, wygranym przez spółkę należącą do grupy Alpine Bau, a ogłoszonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad (GDDKiA) po zerwaniu wcześniejszej umowy o wykonanie tego samego odcinka z innym podmiotem należącym do tej grupy.

Jak wskazywali autorzy projektu nowelizacji: „Nie do przyjęcia należy uznać możliwość zarówno ponownego ubiegania się o to samo zamówienie przez wykonawcę, który wykonał je nienależycie, jak również o inne zamówienia udzielane przez tego zamawiającego".

Może taki stan rzeczy jest nie do przyjęcia, jednak kwestia sprowadza się do tego, by wykluczenie z udziału w zamówieniach publicznych nie było arbitralne. Tymczasem nowela ryzyko arbitralności potęguje: wykluczenie nie musi już bowiem być uzasadnione uprzednim wyrokiem sądowym, czego nowelizowany przepis dotąd wymagał.

Zrozumiała jest chęć dyscyplinowania wykonawców; chodzi wszak o środki publiczne, o interes wspólny, który – gdy po drugiej stronie jest „zaledwie" interes podmiotu (z reguły) prywatnego – powinien podlegać szczególnie starannej ochronie. Warto jednak zapytać, czy nowa regulacja jest zgodna z prawem (krajowym i wspólnotowym).

Spójrzmy, jak przedstawia się zgodność noweli z dyrektywą 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (tzw. dyrektywa klasyczna).

Najpierw więc art. 45 ust. 1 dyrektywy stanowi, że wykluczeniu podlega wykonawca skazany prawomocnym wyrokiem sądu; chodzi o wyrok karny (co wprost wynika z powoływanego przepisu), a nie o wyrok sądu cywilnego. Z kolei ust. 2 art. 45 przewiduje, że zamawiający może (ale nie musi) wykluczyć wykonawcę, jeżeli zachodzą istotne wątpliwości co do jego wiarygodności. Jednak i wówczas mowa o zdarzeniach o znacznym stopniu doniosłości: o upadłości, likwidacji, wystąpieniu zaległości publicznoprawnych, wreszcie o skazaniu za przestępstwo związane z działalnością zawodową, wprowadzeniu w błąd w zakresie wymaganych informacji albo o poważnym wykroczeniu zawodowym, udowodnionym dowolnymi środkami przez zamawiającego.

Spośród podstaw wykluczenia objętych tą dyrektywą nowela nawiązuje zapewne właśnie do owego poważnego wykroczenia zawodowego, rozumianego jako powód do interwencji instrumentami cywilnoprawnymi. Stanowisko ustawodawcy nie odpowiada jednak wymogom dyrektywy.

Po pierwsze, czy jest „poważnym wykroczeniem zawodowym" niewykonanie już (i zaledwie) 5 proc. wartości zamówienia, gdy pozostałe 95 proc. jego wartości wykonano należycie? Oczywiście, owe 5 proc. może być kluczowe dla gospodarczego sensu całości zamówienia. Ale może być i tak, że te 5 proc. na całości nie waży. Jeśli zaś tak, ustawienie poprzeczki na poziomie 95 proc., z nader dolegliwą sankcją (wykluczenie na trzy lata z udziału w zamówieniach ogłaszanych przez tego samego zamawiającego) razi niewspółmiernością „winy" do „kary".

Po wtóre, dyrektywa klasyczna wymaga udowodnienia wystąpienia tegoż „poważnego wykroczenia zawodowego", przy czym określenie przesłanek wykonywania tego przepisu pozostawia państwom członkowskim.

Prowadzi to do pytania, czy nowela „test dowodowy" należycie wypełnia, a dalej – czy wykonawca ma realne szanse obrony przed nadużyciem ze strony zamawiającego, gdy zrywa on umowę z powołaniem się na okoliczności, które np. nie zaistniały. Oczywiście, sąd materię zbada i rozsądzi, ale zanim do tego dojdzie, minie kilka lat. Nowela daje zatem zamawiającym dodatkowe, niemerytoryczne narzędzie w sporach z wykonawcami – groźbę uniemożliwiania im uzyskiwania kolejnych zamówień.

W przypadku zamawiających o znaczącej pozycji (choćby GDDKiA) wypowiedzenie czy odstąpienie od umowy może całkowicie wykluczyć takiego wykonawcę z realizacji inwestycji. Projektodawcy noweli zagrożeń takich nie widzą. Pisali bowiem, że „dowodzenie [podstaw wykluczenia] dowolnymi środkami będzie ciążyło na zamawiającym, który, w postępowaniu o udzielenie kolejnego zamówienia oraz w ewentualnym postępowaniu odwoławczym przed KIO oraz skargowym przed sądem okręgowym, będzie zobowiązany do wykazania, iż odstąpił od umowy, gdyż nie była wykonywana lub była wykonywana nienależycie oraz, że za ten stan rzeczy odpowiedzialność ponosi wykonawca".

Rozważmy, czy tak rzeczywiście będzie.

Po pierwsze, wypowiedzenie, odstąpienie czy rozwiązanie umowy nastąpi oczywiście już po zakończeniu postępowania o udzielenie danego zamówienia, a więc gdy wykonawcy nie będą przysługiwały żadne środki ochrony prawnej przewidziane w pzp – wszak można z nich korzystać tylko w trakcie trwania postępowania, tj. najdalej do chwili zawarcia umowy (art. 180 ust. 1 pzp).

Wykonawca kwestionujący zasadność unicestwienia umowy może wystąpić do sądu z żądaniem uznania takiej czynności za bezskuteczną (art. 189 kodeksu postępowania cywilnego). Jeżeli sąd podzieli jego stanowisko, wypowiedzenie umowy nie wywrze skutków prawnych. Jednak – jak słusznie zwrócili uwagę twórcy projektu – postępowanie sądowe jest zwykle dwuinstancyjne i długotrwałe. W tymże długim czasie zamawiający może przeprowadzać kolejne zamówienia publiczne, z których wykonawca będzie wykluczony. Oczywiście, może on taką decyzję kwestionować w odwołaniu do KIO, a później w skardze do sądu. KIO nie ma jednak kompetencji do oceniania skuteczności wypowiedzenia, rozwiązania czy odstąpienia od wcześniejszej umowy. Rozpatrując odwołanie, KIO za podstawę wykluczenia wykonawcy będzie musiała uznać samo tylko złożenie przez zamawiającego stosownego oświadczenia, bez żadnej możliwości merytorycznej weryfikacji zasadności tej okoliczności. Z kolei stosownie do art. 198d pzp w skardze do sądu nie można rozszerzyć odwołania ani występować z nowymi żądaniami. W rezultacie, skoro KIO nie może oceniać działań zamawiającego poza postępowaniem (nawet jeżeli mają z nim związek), to tym bardziej sąd nie będzie mógł ich ocenić w trakcie postępowania skargowego.

W praktyce nowa regulacja doprowadzi do tego, że dopóki kwestia skuteczności wypowiedzenia, odstąpienia czy rozwiązania umowy nie zostanie ostatecznie rozstrzygnięta na drodze procesu cywilnego, zamawiający będzie mógł dowolnie – bo na podstawie własnego tylko oświadczenia – wykluczać wykonawcę przez trzy kolejne lata z „nowych" postępowań. Trudno oświadczenie takie uznać za dowód, o którym mówi dyrektywa klasyczna.

Co ciekawe – i kwestia ta warta jest podniesienia w kontekście wątku dowodowego – nowela idzie znacznie dalej niż postulaty zgłoszone przez prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, które zakładały, że przesłanka wykluczenia wykonawcy powinna być wykazana orzeczeniem sądowym. Nawet więc instytucja najbardziej zainteresowana w dyscyplinowaniu wykonawców nie uznawała za stosowne ograniczenia procesu dowodowego do samej tylko deklaracji pochodzącej od zamawiającego.