Zaostrzone przesłanki wykluczenia wykonawcy

wzbogaciło się 11 maja tego roku

o przepis (pkt 1a w ust. 1 art. 24), który wprowadza nową podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Przepis ten przewiduje, iż dany zamawiający jest uprawniony do wykluczenia z postępowania wykonawców, z którymi rozwiązał albo którym wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego lub odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie lub wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5 proc. wartości umowy.

Interpretacyjne wątpliwości

Przepis ten wzbudza istotne wątpliwości interpretacyjne, a co za tym idzie, również zastrzeżenia części prawników oraz środowiska przedsiębiorców. Przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ujęte są bowiem zbyt ogólnie i szeroko, pozbawiając tym samym uczestników postępowań zamówieniowych należytego poziomu ochrony prawnej i narażając ich na niczym nieusprawiedliwioną uznaniowość.

Ponadto wykluczenie z postępowania może nastąpić bez względu na wystąpienie winy danego wykonawcy w rozwiązaniu, wypowiedzeniu lub odstąpieniu od umowy przez zamawiającego, a także niezależnie od jakiejkolwiek szkody z tego tytułu poniesionej przez zamawiającego.

Przepis nie uwzględnia także możliwości wzięcia pod uwagę sposobu postępowania wykonawcy po rozwiązaniu umowy, w tym w szczególności ewentualnego dobrowolnego naprawienia szkody poniesionej przez zamawiającego. A przecież wykluczenie wykonawcy w omawianej sytuacji jest nie tylko prawem, ale i obowiązkiem zamawiającego.

Krok wstecz

Zauważalna jest także pewnego rodzaju niekonsekwencja ustawodawcy w dokonywaniu kolejnych zmian prawa zamówień publicznych.

Przed nowelizacją z 24 października 2008 r. wykluczenie mogło dotyczyć tych wykonawców, którzy w ciągu ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, a szkoda ta nie została dobrowolnie naprawiona do dnia wszczęcia postępowania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie było następstwem okoliczności, za które wykonawca nie ponosił odpowiedzialności. W wyniku tej nowelizacji przesłanki wykluczenia uległy zaostrzeniu, wprowadzono bowiem wymóg, by szkoda zamawiającego wywołana przez danego wykonawcę została stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu wydanym w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania.

Nowelizacja ta, pomijając kwestię realnego czasu uzyskania pożądanego orzeczenia sądu, była przyjmowana pozytywnie, uzależniała bowiem możliwość wykluczania wykonawcy od obiektywnej przesłanki – wyroku niezależnego od stron sądu, co powinno być standardem w państwie prawa.

Teraz ustawodawca wykonał krok wstecz, zakładając, iż do wykluczenia wykonawcy nie będzie konieczne ani poniesienie szkody przez zamawiającego, ani uzyskanie stosownego orzeczenia sądu.

Decyzja zamawiającego o rozwiązaniu umowy, a w konsekwencji o możliwości uzyskania w przyszłości prawa do wykluczenia danego wykonawcy ma zatem charakter wyłącznie uznaniowy. Tego rodzaju zmiany z pewnością nie sprzyjają pewności obrotu gospodarczego z udziałem zamawiających ani podnoszeniu standardów prawnych systemu zamówień publicznych.

Ustawodawca nie przewidział także potencjalnych konsekwencji ewentualnego wadliwego rozwiązania, wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy przez zamawiającego, czego, jak wiadomo, w praktyce nie można wykluczyć. Oczywiste jest przecież, że wykonawca, z którym wadliwie rozwiązano umowę o zamówienie publiczne, a następnie w konsekwencji wadliwie wykluczono go z kolejnego postępowania zamówieniowego, będzie mógł wystąpić przeciwko zamawiającemu z roszczeniami odszkodowawczymi.

Oczywista luka

Wątpliwości wzbudza także argumentacja uzasadniająca tę zmianę, a mianowicie, że przepis ten jest zgodny z prawem unijnym, tj. dyrektywami klasyczną oraz sektorową przewidującymi dopuszczalność wykluczenia każdego wykonawcy, który jest winny poważnego wykroczenia zawodowego udowodnionego dowolnymi środkami przez zamawiającego.

Tymczasem nie zawsze będzie możliwe wykazanie, iż rozwiązanie, wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy przez zamawiającego było spowodowane ww. wykroczeniem zawodowym wykonawcy lub osób działających w jego imieniu. Czynność ta może bowiem być na gruncie prawa cywilnego całkowicie niezależna od jakichkolwiek naruszeń obowiązujących przepisów lub zasad etyki zawodowej przez drugą stronę stosunku umownego. Dodatkowo u jej podstaw może stać kombinacja wielu różnych czynników, co wyklucza przypisanie odpowiedzialności za jej dokonanie wyłącznie wykonawcy. Widoczna tu jest oczywista luka w założeniach nowelizacji.

Zachwiana równorzędność stron

Reasumując, omawiany przepis sankcjonuje rażące uprzywilejowanie zamawiających względem wykonawców i może przyczynić się do utrudnienia warunków wykonywania zamówień publicznych.

Istotnie różnicuje także sytuację prawną stron umowy o zamówienie publiczne, co może prowadzić do nadużyć, w szczególności polegających na faktycznym ograniczaniu zasady uczciwej konkurencji.

Nie kwestionując co do zasady konieczności wprowadzenia tej zmiany, należy stwierdzić, że jej ostateczny kształt wydaje się niekorzystny. W toku prac legislacyjnych nie udało się wyeliminować przynajmniej takich sytuacji, w których niejasne sformułowania mogą doprowadzić do zachwiania i tak nadwyrężonej zasady równorzędności stron (zamawiającego i wykonawcy) w wykonywaniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego.

Autorka jest radcą prawnym w kancelarii WKB Wierciński, Kwieciński, Baehr

Autor jest prawnikiem w kancelarii WKB Wierciński, Kwieciński, Baehr

Zobacz serwis: