Nie każda spółka prowadzi działalność
Wcześniej jednak należy podkreślić różnicę pomiędzy uczestniczeniem jednostki samorządu terytorialnego w spółce prawa handlowego a prowadzeniem przez tę jednostkę działalności gospodarczej w rozumieniu ustawy z 2 lipca 2004 roku o swobodzie działalności gospodarczej. Rozróżnienie to jest istotne, jako że w rozumieniu części osób poszerzenie możliwości tworzenia spółek ma wiązać się z realizacją zadań publicznych na zasadach rynkowych, a tym samym nałożeniem na wspólnotę samorządową dodatkowych obciążeń.
Zarobkowy czy nie
Jedną z cech definicyjnych działalności gospodarczej – w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej – jest jej zarobkowość utożsamiana z nastawieniem prowadzonej działalności na zysk. Tymczasem kodeks spółek handlowych nie wymaga, aby spółka prawa handlowego powstała w celu zarobkowym – wręcz przeciwnie, zgodnie z art. 3 kodeksu celem istnienia spółki jest osiągnięcie wspólnego celu poprzez wniesienie wkładów i ewentualne współdziałanie w inny określony sposób. Cel ten może mieć zarówno charakter zarobkowy, jak i niezarobkowy (spółki non profit). Wspólnym celem może być w szczególności nieprzynoszące zysku wykonywanie zadań własnych w celu zaspokojenia zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej. Ustalenie to nie stoi w sprzeczności z faktem, że spółka non profit będzie w Krajowym Rejestrze Sądowym zarejestrowana w rejestrze przedsiębiorców, gdyż ustawa o KRS stosuje własną definicję przedsiębiorcy.
Dopuszczalność istnienia spółek non profit oznacza, że ewentualne rozszerzenie katalogu przypadków, w których jednostka samorządu terytorialnego może uczestniczyć w spółkach prawa handlowego oznacza jedynie zwiększenie elastyczności w zarządzaniu publicznym. Czy jest ono potrzebne?
W polskim systemie prawnym jedynie sporadycznie spotykamy się z wyraźnym określeniem danej działalności jako działalności użyteczności publicznej (przykładu takiej regulacji dostarcza art. 3 ust. 4 ustawy z 7 maja 2010 roku o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych); podstawowe znaczenie ma ogólna definicja zawarta w art. 1 ust. 2 ustawy o gospodarce komunalnej. Zgodnie z powołanym przepisem zadania o charakterze użyteczności publicznej muszą mieć na celu bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. Co oczywiste, zadania te muszą mieścić się w katalogu zadań własnych.
Na kanwie tej definicji toczyła się i toczy ożywiona dyskusja doktrynalna; można zresztą zauważyć ewolucję dominującego stanowiska. W połowie lat 90. było przykładowo dość powszechnie przyjmowane, że całość działania gmin (innych jednostek samorządu terytorialnego wszakże nie było) to zadania użyteczności publicznej. Obecnie raczej powszechnie przyjmuje się, że zadania użyteczności publicznej to jedynie wycinek wszystkich zadań własnych danej jednostki samorządu terytorialnego.
Nie ma jednak pełnej zgody co do zakresu tego pojęcia. Najwięcej wątpliwości budzi wymóg „świadczenia usług" w kontekście podmiotów zajmujących się wyłącznie organizowaniem usług. Co prawda część doktryny uznaje, że „wykonywanie zadań o charakterze użyteczności publicznej w ujęciu modelowym może polegać albo na bezpośrednim świadczeniu (dostarczaniu) wzmiankowanych usług (usług użyteczności publicznej, a więc usług zaspokajających szczególne i kwalifikowane potrzeby członków wspólnoty samorządowej), co najczęściej jest przejawem bezpośredniego uczestniczenia przez podmioty świadczące te usługi w obrocie gospodarczym, albo też na organizowaniu tychże usług (najczęściej poprzez podejmowanie przez jednostki samorządu terytorialnego działań władczych lub też zawieranie umów)" (por. M. Szydło, „Komentarz do ustawy o gospodarce komunalnej", Wolters Kluwer 2008), jednakże stanowisko takie pozostaje w sprzeczności z terminologią ustawową. Przesądzający w tym zakresie jest art. 4 pkt 1 lit. a ustawy z 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów, który wyraźnie wyróżnia organizowanie usług o charakterze użyteczności publicznej i ich świadczenie. Oznacza to, że z działalnością użytku publicznego mamy do czynienia bez wątpliwości jedynie wówczas, gdy polega ona bezpośrednio na dostarczaniu usług.
