A sumpt do dalszego rozjaśnienia zagadnień prawnych dotyczących OFE daje artykuł M. Zielińskiego pt. „Reforma OFE: kłopoty będą, tyle że później" (Rzeczpospolita, 11.09.2012, s. C7). Wyrażone w nim stanowisko wymaga komentarza.
Autor wspomnianego tekstu wskazuje, że OFE wykonują zadania z zakresu ubezpieczeń społecznych (art. 3 ust. 1 USUS). Jest to stwierdzenie tyleż oczywiste, co irrelewantne z punktu widzenia spornego problemu. OFE wykonują zadania publiczne z zakresu ubezpieczenia społecznego, ale czynią to też płatnicy składek (art. 3 ust. 4 USUS), czyli m.in. osoby prowadzące działalność gospodarczą. Z tego nie wypływają jednak żadne wnioski co do publicznego statusu prawnego tych podmiotów. Warto przypomnieć, że państwo, zgodnie z art. 67 ust. 1 Konstytucji RP, jest zobowiązane do zapewnienia obywatelom zabezpieczenia społecznego po osiągnięciu wieku emerytalnego. Jest to powinność finalna (dot. skutku), a nie modalna (dot. sposobu). Oznacza to dopuszczalność zlecenia realizacji tego zadania poza administrację państwową (prywatyzacja zadań publicznych). Rewizje sposobu zagwarantowania obywatelom zabezpieczenia emerytalnego są dopuszczalne, pod warunkiem poszanowania innych wartości i zasad konstytucyjnych – w tym m.in. prawa własności, ochrony praw nabytych, zaufania obywateli do państwa i prawa oraz zasady proporcjonalności. Tych gwarancji propozycje rządowe nie zachowują.
Nieporozumienia na gruncie prawa UE i EKPC
Fragment wypowiedzi rzecznika generalnego Jääskinena, na którego powołuje się M.Zieliński – wymaga przytoczenia in extenso: „działalność [OFE] można uznać za usługi świadczone w interesie ogólnym w zakresie, w jakim polega ona na zarządzaniu kapitałem w celu przekazania do ZUS środków finansowych, z których ten ostatni z kolei wypłaca uprawnionym emerytury odpowiednie do zgromadzonych składek. Natomiast pozostała część działalności otwartych funduszy emerytalnych, polegająca na lokowaniu aktywów, nie różni się od działalności innych inwestorów instytucjonalnych poddanych ścisłej kontroli ostrożnościowej, jak zakłady ubezpieczeń na życie". Dodatkowo, w samym wyroku w sprawie C-271/09 TSUE stwierdził, że „fundusze emerytalne funkcjonujące według zasady kapitalizacji prowadzą – pomimo ich celu socjalnego i obowiązkowego charakteru przystąpienia do drugiego filaru systemu emerytalnego, do którego należą – działalność gospodarczą". Trzeba więc dostrzec, że sam fakt spełniania usług publicznych nie „upublicznia" automatycznie ani podmiotów, ani narzędzi związanych ze spełnianiem tych usług. Wszak nie uznajemy za podmioty publiczne prywatnych przedsiębiorstw energetycznych, telekomunikacyjnych, transportu drogowego czy lotniczego, pomimo iż nakładany na nie ustawowy przymus kontraktowy realizuje cele publiczne.
Nie jest też prawdą, jakoby w orzeczeniu „E.B. przeciwko Węgrom" ETPC poddał analizie jedynie wpływ składek odprowadzonych do OFE na przyszłą emeryturę, o czym pisaliśmy w artykule „Likwidacja OFE – kazus węgierski" („Rzeczpospolita", 12.09.2013, s. C7).
Własność związana
To, że „OFE nie mogą swobodnie zużyć swoich aktywów", nie świadczy – jak chce tego M. Zieliński – o braku relacji właścicielskiej pomiędzy OFE a ich aktywami. Zużyć, zniszczyć czy porzucić swoich aktywów nie wolno także funduszom inwestycyjnym. Swoboda dysponowania majątkiem OFE jest ograniczona powierniczym charakterem stosunku prawnego OFE do zgromadzonych aktywów, a także wytycznymi wynikającymi z realizacji funkcji zabezpieczenia emerytalnego – jest to więc swego rodzaju „własność związana". O właścicielskiej relacji OFE z ich aktywami stanowi art. 6 ust. 1 UOFE: „składki wpłacone do funduszu, nabyte za nie lub w związku z nimi prawa i pożytki z tych praw stanowią jego aktywa". Dlatego pozbawienie OFE własności jest aktem nacjonalizacji – bezpośrednio wobec OFE, pośrednio zaś wobec ubezpieczonych.
