Koncesje: pokłady nieudolności

Rozwiązania  przyjęte w ustawie z 9 czerwca 2011 r. – Prawo geologiczne i górnicze (DzU Nr 163, poz. 961), dotyczące ograniczeń w dostępie do udziału w postępowaniu koncesyjnym, poddane zostały  fundamentalnej krytyce jako „zasługujące na epitet  „rewolucyjne" i to  w jego najgorszym znaczeniu" (o czym już pisałem na łamach „Rz"). Jako przykład podany został wówczas art. 41 ust. 2 ustawy, arbitralnie wykluczający od udziału w postępowaniu koncesyjnym krąg podmiotów, którym powinien przysługiwać  status strony w myśl generalnie obowiązującej definicji w art. 28 kodeksu postępowania administracyjnego.

Głuche milczenie adresatów owej krytyki wymusza ponowne podjęcie tematu, gdyż, jak wspomniałem,  omawiany wtedy art. 41 ust. 2  stanowi  zaledwie jedno ogniwo w łańcuchu  kompleksowej  i głęboko przemyślanej  regulacji, której przyświeca ta sama nieprawa intencja.

Pora zatem przedstawić inne elementy tej groźnej układanki.

Nawet wadliwe decyzje pozostaną trwałe

Pierwszym z brzegu jest  art. 42 ust. 1. Dowiadujemy się z niego, iż „w sprawach uregulowanych niniejszym działem ... rozpoczęcie działalności  objętej  koncesją uważa się za zaistnienie nieodwracalnych skutków prawnych" (pkt. 1).

Ten  niepozorny zapis zapowiada  trudne jeszcze do ogarnięcia konsekwencje, dewastujące ład prawny, widoczne na tle wciąż obowiązujących przepisów k.p.a.

Otóż w myśl art. 156 § 2 k.p.a  „nieodwracalne skutki prawne" stanowią przeszkodę dla stwierdzenia nieważności decyzji administracyjnej, nawet jeśli jest ona dotknięta najcięższymi wadami prawnymi w rozumieniu § 1 tego przepisu,  takimi jak naruszenie  właściwości (pkt 1),  brak podstawy prawnej bądź rażące naruszenie prawa (pkt 2),   niewykonalność (p. 5), groźba wywołania czynu zagrożonego karą (pkt 6) itd.

Obecnie nawet decyzja koncesyjna wydana przez organ oczywiście niewłaściwy, albo też otwarcie bezprawna, wywoła trwale przewidziane nią skutki,  o ile tylko działający na jej podstawie przedsiębiorca  zdąży w porę rozpocząć  działalność.

Kolejny element: nowa ustawa wprowadza odmienne od kodeksowych terminy prekluzyjne dla uchylenia  decyzji koncesyjnych w wyniku wznowienia postępowania. Art. 42 ust. 1 pkt 2 stanowi, iż „uchylenie (zmiana) decyzji koncesyjnej w wyniku wznowienia postępowania nie może nastąpić z upływem roku od dnia rozpoczęcia określonej nią działalności".   W tym miejscu wypada przypomnieć, iż  przyczyny wznowienia postępowania administracyjnego wyliczone w art. 145 § 1 k.p.a.  wiążą się zawsze ze stwierdzeniem zasadniczych ciężkich uchybień w toku postępowania, takich jak  sfałszowanie dowodów (pkt 1), wydanie decyzji w wyniku przestępstwa (pkt 2), wydanie decyzji przez pracownika lub organ podlegający wyłączeniu (pkt 3 i 4) czy wydanie decyzji  bez  uzyskania wymaganego prawem stanowiska innego organu (pkt 6).

Kodeks  wprowadza generalnie dziesięcioletni termin do uchylenia decyzji z przyczyn określonych w art. 145 § 1 p. 1-3, oraz pięcioletni w razie zaistnienia innych przyczyn wznowienia. Jak widać, nowe prawo   ostentacyjnie chroni trwałość  wadliwych decyzji koncesyjnych, nawet takich, które zapadły w wyniku przestępstwa lub innej rażącej nieprawości. Na tym tle jakoś mniej już razi nawet gruby błąd prawny  w  art. 42 ust. 1 p. 2,  przejawiający się w dyletanckim mniemaniu, iż w wyniku wznowienia postępowania może nastąpić  nie tylko uchylenie, lecz też „zmiana" decyzji administracyjnej.

Opinia bez uzgodnienia

Podobnie jak poprzednia, także nowa ustawa przewiduje wymóg uzgadniania wniosku koncesyjnego z właściwym  organem samorządu terytorialnego. Porównanie trybów konsultacji w obu  ustawach ujawnia  ?nieskrywaną już obecnie intencję preferowania interesu wnioskodawcy, wyrażoną w zapisach art. 9 i art. 23 nowej ustawy.

Przypomnijmy, że pod rządem ustawy wcześniejszej uzgodnienie następowało „na podstawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a w przypadku jego braku na podstawie studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego gminy". Obecny tryb nie przewiduje już potrzeby odwoływania się do konkretnych ustaleń planu lub studium jako „podstawy" uzgodnienia.

W sprawach koncesji na poszukiwanie lub rozpoznawanie złoża kopalin wystarcza uzgodnienie o charakterze swobodnej opinii organu, która nie musi powoływać się na  szczególne ustalenia planu lub studium (por. art. 23 ust. 2 p. 1 nowej ustawy). W innych sprawach koncesyjnych ustawa uznaje za wystarczające ogólnikowe uzgodnienie, którego  „kryterium... jest zgodność zamierzonej działalności z przeznaczeniem lub sposobem korzystania z nieruchomości  określonym w sposób przewidziany w art. 7".

Także w tym przypadku nie przewiduje się  już uzgodnienia „na podstawie" konkretnych ustaleń planu lub studium, jak w ustawie poprzedniej. Rozluźniająca modyfikacja trybu konsultacyjnego ułatwia w sposób oczywisty  wyjednanie  od organów opiniujących stanowiska przychylnego dla wniosku koncesyjnego.

Zabraknie środka zaskarżenia

Zwieńczeniem tego modelu jest  karykaturalny wariant „uzgodnienia milczącego". Niezajęcie stanowiska przez organ uzgadniający w terminie 14 dni od doręczenia projektu decyzji  poczytywane jest obecnie za aprobatę  projektu  (por. art. 9 ust. 1 i 2). W tym  przypadku w ogóle nie nawiązuje się już do ustaleń planu/studium. Łatwo można przewidzieć przypadki milczącej akceptacji wniosków koncesyjnych, wywołującej  skutki przeciwne tym ustaleniom. W konkluzji można już tylko retorycznie zapytać: czy milcząca akceptacja projektu koncesji implikuje również domniemanie jego zgodności  z planem/studium?

Z punktu widzenia systemu prawa administracyjnego jako całości  najtrudniejsze do przyjęcia jest  samo dopuszczenie  akceptacji milczącej jako prawnej formy działania organu, gdyż jest ona  obca i przeciwna modelowi kodeksowemu. Zgodnie z  generalną  regulacją w art. 106 k.p.a. uzgodnienie określone tam jako „zajęcie stanowiska przez inny organ" następuje zawsze w drodze postanowienia, na które stronie służy zażalenie, a po wyczerpaniu toku instancji – także droga sądowa. Akceptacja milcząca odbiera stronie to prawo, gdyż nie sposób zaskarżyć  postanowienia niewydanego.

Usłużna ochrona przedsiębiorcy

Nowa ustawa,  mimo pozorów oryginalności, powiela  w zasadniczym zrębie wcześniejszy materiał normatywny, jeśli uwzględnić także przepisy wykonawcze. Można zatem dociekać, dlaczego obecnych tam nowych rozwiązań  nie przyjęto poprzez prostszą i mniej pracochłonną  nowelizację.    Narzuca się  podejrzenie, iż przygotowanie całkiem nowego tekstu ustawy mogło wynikać z obawy przed możliwym zakwestionowaniem  zamierzonych  zmian w toku zwykłej procedury nowelizacyjnej. Dotyczyć  to może także, albo nawet szczególnie, przepisów, o których była mowa wcześniej.

Nowe prawo zostało przyjęte bez rozgłosu, ale za to z widocznym pośpiechem; cały proces legislacyjny aż do promulacji  zajął raptem trzy miesiące. Nawet jednak w tak krótkim czasie trzeba  było  niemało starań, aby nie dostrzec brutalności i  prymitywizmu rozwiązań legislacyjnych użytych dla urzeczywistnienia niskiego celu projektodawcy.