Klauzula pomaga radzić sobie, gdy powstaje wątpliwość, czy dochować wierności danemu przyrzeczeniu, a istotnie zmieniły się okoliczności. Musiałby nasz chorąży orszański być obeznany z nowinkami prawnymi? Bez przesady: nawet w prawie prywatnym klauzula kształtowała się już w początkach XVI wieku, a rozpowszechniła dzięki szkole prawa natury w XVII wieku. Hugo Grocjusz cytował w swoim „O prawie wojny i pokoju" Senekę, który pisał niegdyś: „Muszą być wszystkie okoliczności te same jak w chwili, kiedy obiecywałem, abyś mógł żądać ode mnie spełnienia obietnicy". Prawnikom rzymskim podobne rozważania nie były bliskie. Co innego rzymskim filozofom. Cycerona – sto lat przed Seneką – zajmował kazus: „Jeśli ktoś, będąc zdrowy na umyśle, zdeponował u ciebie miecz, a żąda zwrotu, będąc w obłędzie, oddać jest błędem (peccatum), nie oddać obowiązkiem". Prawo kanoniczne chętnie przejęło to rozwiązanie do dekretu Gracjana za św. Augustynem, który w komentarzach do psalmów powołał Cycerona. W XIII wieku wybitny kanonista Jan Teutonicus mógł więc autorytatywnie stwierdzać, że zawsze zakłada się warunek, iż rzecz pozostanie w tym samym stanie. Nieco tylko od niego młodszy teolog święty Tomasz z Akwinu nie poczytywał złamania obietnicy za grzech, jeśli zmieniły się warunki dotyczące osób lub czynności.
W Rzymie nie obowiązywała zasada swobody umów, ale jednostronne odstąpienie od zawartego kontraktu Rzymianie nawet nie bardzo sobie wyobrażali. To, do czego się człowiek prawnie zobowiązał, należało spełnić. Nie każde przyrzeczenie czy porozumienie uważali natomiast za wiążące. Gdy – znów za sprawą szkoły prawa natury – przyjęto, że pacta sunt servanda, kolejne stulecia miały problem, co począć z obowiązkiem dotrzymania umowy wobec nieoczekiwanej zmiany stosunków społecznych. W przekonaniu twórców wszystkich wielkich kodyfikacji cywilnych XIX wieku rebus sic stantibus przełamuje pacta sunt servanda. Toteż kodeks francuski z 1804 roku, austriacki z 1811 roku i niemiecki z 1896 roku uznały za niedopuszczalne uzależnianie skuteczności umowy od przetrwania okoliczności, które zdeterminowały podjęcie decyzji o jej zawarciu. Dodajmy wszak, że ciągle chodziło o zmianę nie do przewidzenia dla stron! Ponieważ XX wiek stał się świadkiem poważnych kryzysów ekonomicznych, już polski kodeks zobowiązań, którego 80. rocznicę wprowadzenia będziemy wkrótce obchodzić, postanawiał: „Gdyby z powodu nadzwyczajnych wypadków, jako to: wojny, zarazy, zupełnego nieurodzaju i innych klęsk żywiołowych, świadczenie było połączone z nadmiernymi trudnościami lub groziło jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie mogły przewidzieć przy zawarciu umowy, sąd może, jeżeli uzna to za konieczne według zasad dobrej wiary, po rozważeniu interesów obu stron, oznaczyć sposób wykonania, wysokość świadczenia lub nawet rozwiązać umowę" (art. 269). Uznano więc, że rebus sic stantibus to klauzula, pacta sunt servanda zasada. Pierwsza nie służy przełamywaniu, lecz ograniczaniu drugiej, czynieniu jej praktyczną i elastyczną. Gwarantować ma to drobiazgowe określenie, w jak wyjątkowych okolicznościach klauzula weźmie górę nad zasadą. Zresztą byli i tacy, którzy mówili o logicznej niezależności obydwu: nadzwyczajne i nieprzewidywalne zdarzenia nie pozwalają mówić o zobowiązaniu. Znajduje ono początek w woli stron, a skoro te czegoś nie miały żadnej szansy brać pod uwagę... Nie zawsze jednak życie i prawo sprowadzają się do czystej logiki, choć ta pozostaje etyką myślenia. W polskim kodeksie cywilnym z 1964 roku klauzulę wprowadzono w związku z doświadczeniem kryzysu gospodarczego roku 1990. Późno? Niemcy odpowiednio znowelizowali swój w 2002 roku.
Czy pamiętał chorąży orszański słowa Jezusa: „Wcale nie przysięgajcie"? Doktryna prawa kanonicznego nie wyciągała z nich wniosków radykalnych, jak później fundamentaliści protestanccy. Łączyła te słowa z wezwaniem: „Niech wasza mowa będzie tak – tak, nie - nie", a więc z przykazaniem prawdomówności – zawsze, a nie tylko pod przysięgą. Tę można traktować jako solenne ogłoszenie treści oświadczenia, nadanie mu statusu wyższego w tym sensie, że bardziej uroczystego. Co więc i komu przysięgał pułkownik Kmicic? Rzymianie od żołnierzy nie wymagali znajomości niuansów prawa. Przydaje się ona w codziennym życiu każdemu. Pomaga zachować spokój. Nie ma co się łatwo zwalniać, a już na pewno świadomie wybierać ignorancję.
Autor jest profesorem nauk prawnych, ?kierownikiem Katedry Prawa Rzymskiego ?na Wydziale Prawa i Administracji UJ, ?wykłada na Wydziale Prawa i Administracji UW
