Aukcje elektroniczne w zamówieniach publicznych a obniżanie ceny

Mechanizm aukcji elektronicznej jest uregulowany w art. 91a–91c ustawy 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej „ustawa PZP"). Przepisy nie zawierają definicji pojęcia „aukcja elektroniczna". Można ją określić jako nieobowiązkowy element procedury udzielenia zamówienia publicznego, które jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem. Aukcja elektroniczna nie jest trybem udzielania zamówień, choć często jest mylona z samodzielnym trybem licytacji elektronicznej. Aukcja jest zaś swoistą dogrywką, możliwą do przeprowadzenia w niektórych sytuacjach powstałych pod rządami ustawy PZP.

Dodatkowy etap postępowania

W praktyce mechanizm aukcji elektronicznej to dodatkowy etap postępowania, w toku którego wykonawcy, którzy przeszli pozytywnie procedurę oceny ofert i zakwalifikowali się do udziału w aukcji, mogą „poprawić" swoje oferty. Możliwe jest poprawienie zarówno ceny, jak i innych mierzalnych parametrów, które do aukcji wytypował zamawiający. Mogą to być wszystkie bądź niektóre spośród kryteriów ocenianych „w papierowym" etapie. Aby aukcja mogła być elektroniczna (co wynika z jej nazwy), kryteria muszą „umożliwiać automatyczną ocenę oferty bez ingerencji zamawiającego".

Przeprowadzenie aukcji elektronicznej nie jest skomplikowane i nie wymaga znacznego zwiększenia nakładu czasu i pracy po stronie zamawiającego

Dzięki aukcji zamawiający zazwyczaj uzyskują ofertę korzystniejszą cenowo i jakościowo, a wykonawcy mają możliwość poprawienia swojej pozycji w rankingu ofert i uzyskania zamówienia przegranego na podstawie pierwotnej oferty.  Jednak znaczna część zamawiających rezygnuje z przyznanej im ustawowej możliwości uzyskania lepszej (korzystniejszej) oferty. Przyczyn zapewne jest wiele. Jako najważniejsze należy wymienić obawy związane z wciąż mało popularną procedurą aukcyjną. Instrument aukcji został dodany do ustawy PZP i jak to często bywa, ustawodawca nie uregulował wielu istotnych dla stron aspektów. Tymczasem przeprowadzenie aukcji elektronicznej nie jest skomplikowane i nie wymaga znacznego zwiększenia nakładu czasu i pracy po stronie zamawiającego. Niesie ze sobą jednak kilka zagrożeń.

Informacje w ogłoszeniu

Punktem wyjścia dla skorzystania z mechanizmu aukcji elektronicznej musi być umieszczenie zapowiedzi jej przeprowadzenia w samym ogłoszeniu o zamówieniu. Zamawiający powinien wskazać, że przewiduje przeprowadzenie aukcji elektronicznej, a także określić (np. w SIWZ), które kryterium będzie przedmiotem aukcji.

W tym miejscu trzeba podkreślić, że raz przewidziana aukcja musi być przeprowadzona, chyba że w postępowaniu złożono mniej niż trzy oferty, które nie podlegały odrzuceniu.  Dodatkowo Urząd Zamówień Publicznych (dalej „UZP") wskazywał na możliwość odstąpienia od aukcji elektronicznej, jeśli  zaistnieje okoliczność określona przez zamawiającego jako przesłanka wyłączająca przeprowadzenie aukcji. Zgodnie ze stanowiskiem UZP zamawiający, określając dodatkowe, obiektywne okoliczności powodujące, że aukcja się nie odbędzie, powinien bardzo precyzyjnie je opisać. Nie wystarczy ogólne wskazanie (np. „z przyczyn leżących po stronie zamawiającego").

Wystąpienie okoliczności wyłączającej przeprowadzenie aukcji elektronicznej nie oznacza wymogu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Jedynym skutkiem będzie w takim przypadku konieczność wyboru oferty najkorzystniejszej spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych w postępowaniu.

Ocena ofert

Zakładając jednak, że do aukcji elektronicznej dojdzie, kolejne kroki w procedurze to: na wstępie zamawiający musi dokonać standardowej czynności, a więc oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz oceny, czy złożone oferty są zgodne z SIWZ. Po szczegółowym zbadaniu ofert zamawiający napotyka pierwszy problem. Zgodnie bowiem z art. 91b ustawy PZP do udziału w aukcji zaprasza się tych wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Jednocześnie z art. 92 ust. 1 ustawy PZP jasno wynika, że informację o odrzuceniu ofert przekazuje się wykonawcom wraz z informacją o wyborze najkorzystniejszej. Jednoczesne poinformowanie wszystkich wykonawców o odrzuceniu ofert ma zapewnić ich równe traktowanie i uczciwą konkurencję.

Powyższe rozwiązanie jedynie pozornie jest spójne. Dyspozycje obydwu przepisów przy jednoczesnym przestrzeganiu ww. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców da się wykonać jedynie teoretycznie. Zamawiający zaprasza bowiem do aukcji wybranych wykonawców, a dopiero po wszystkim informuje ich, kto wygrał, a czyją ofertę odrzucono. W praktyce zarówno zaproszeni, jak i niezaproszeni już na tym etapie wiedzą, które oferty podlegają odrzuceniu. Nie znają jednak przyczyn odrzucenia, co uniemożliwia merytoryczną obronę oferty. Oczywiście możliwe jest złożenie odwołania na niezaproszenie do aukcji, jednak polemika z niewysłowionym stanowiskiem zamawiającego jest, cokolwiek by tu powiedzieć, znacznie utrudniona, o ile nie niemożliwa. To zapewne jeden ze skutków niepełnego wprowadzenia do ustawy PZP instytucji aukcji elektronicznej.

Czas na odwołanie

Powyższej okoliczności (potencjalnego zagrożenia odwołaniem) nie można pominąć, dlatego przezorny zamawiający powinien wyznaczyć termin aukcji tak, aby umożliwić wykonawcom złożenie odwołań dotyczących zaproszenia bądź niezaproszenia do aukcji. W przeciwnym razie rozstrzygnięcie sporu przez Krajową Izbę Odwoławczą może doprowadzić do konieczności powtórzenia aukcji, a w skrajnych przypadkach do unieważnienia postępowania. Stanowisko doktryny jest w tym zakresie podzielone, ale za racjonalne należy przyjąć poglądy, zgodnie z którymi powtórzenie aukcji zdaje się być niemożliwe przy jednoczesnym zachowaniu konkurencyjności postępowania. Dzieje się tak z prozaicznej przyczyny. W toku powtarzanej aukcji wszyscy, z wyjątkiem jednego (odwołującego się) wykonawcy, „odkryli" już swoje ceny lub inne kryteria. Ponowne przeprowadzenie aukcji można więc porównać z ponownym otwarciem ofert, co bez unieważnienia postępowania jest niemożliwe.

Zaproszenie do aukcji powinno zawierać wszelkie elementy wymienione w art. 91b ust. 2 ustawy PZP, a więc co najmniej wskazanie pozycji złożonej przez wykonawcę oferty i przyznaną punktację (według wymienionych w SIWZ kryteriów), minimalną wartość postąpień, termin otwarcia, a także termin i warunki zamknięcia aukcji oraz sposób oceny ofert w toku aukcji elektronicznej (np. przeliczanie postąpień na punkty za pomocą określonego wzoru matematycznego, z uwzględnieniem wcześniej otrzymanej punktacji). Kryteriami oceny ofert w toku aukcji mogą być wyłącznie kryteria opisane w SIWZ, z zastrzeżeniem, że muszą to być kryteria umożliwiające automatyczną ocenę. Nie może to więc być nieprecyzyjne kryterium jakościowe. Zamawiający powinien skupić się na takich elementach jak cena, długość udzielonej gwarancji, czy też inne, mierzalne „elektronicznie" kryteria.

Kolejne postąpienia są prowadzone za pomocą formularza na stronie internetowej. Zamawiający powinien więc zapewnić wykonawcom dostęp do platformy aukcyjnej. Coraz częstsze staje się korzystanie z platformy udostępnianej wykonawcom przez UZP, na której popularność wpływa okoliczność, że nie wymaga ona dysponowania przez zamawiających bezpiecznym podpisem elektronicznym. Jak czytamy w opracowaniu przygotowanym przez UZP pt. „Aukcja elektroniczna. Praktyczny poradnik dla użytkowników Platformy Aukcji Elektronicznej UZP", „wszelkie operacje związane z przyjmowaniem i weryfikacją postąpień opatrzonych bezpiecznym podpisem elektronicznym są wykonywane bezpośrednio przez program aukcyjny".

Oczywiście powyższe nie zwalnia z obowiązku posługiwania się takim podpisem wykonawców składających kolejne postąpienia. Jeśli w toku postępowania okaże się, że wykonawca, który został zaproszony do aukcji, nie dysponuje bezpiecznym podpisem elektronicznym, może zrezygnować z udziału w aukcji.

Za co odpowiada wykonawca

Co do zasady każdy wykonawca przystępujący do aukcji odpowiada za zgodność parametrów technicznych i funkcjonalnych sprzętu, za pośrednictwem którego bierze udział w aukcji, z wymogami danej platformy aukcyjnej. Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za okoliczność, że któryś z wykonawców nie mógł składać postąpień z uwagi np. na brak dostępu do platformy, na której prowadzona jest aukcja, przerwane połączenie itp. Zdarzają się jednak w tym zakresie wyjątki. Przykładowo, jeśli błąd wystąpi w tym samym czasie u kilku wykonawców i zostanie wystarczająco uprawdopodobnione, że nie leżał po stronie tych wykonawców, ich sprzętu czy oprogramowania, możliwe jest nakazanie przez KIO powtórzenia aukcji (tak m.in. w wyroku KIO z 31 października 2012 r. KIO 2257/12). Również naruszenie przez zamawiającego w toku aukcji przepisów ustawy PZP, takich jak np. bieżące informowanie wykonawców o pozycji złożonych przez nich ofert, może stać się podstawą do nakazania przez KIO powtórzenia aukcji (tak m.in. w wyroku KIO z 4 września 2013 r., KIO 2055/13).

Po zakończeniu aukcji zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą i przesyła wszystkim wykonawcom, którzy złożyli oferty w postępowaniu (także tym, których nie zaproszono do udziału w aukcji, oraz tym, którzy do aukcji nie przystąpili), informację o ww. wyborze, a także o ofertach odrzuconych i wykonawcach wykluczonych z postępowania, wraz ze wskazaniem podstaw faktycznych i prawnych takiego odrzucenia/wykluczenia.

Udzielanie zamówienia z użyciem elektronicznej dogrywki cechuje się pewną ciekawostką: w praktyce zamawiający aż dwukrotnie bada cenę zaoferowaną przez wykonawcę pod kątem przesłanek zaoferowania rażąco niskiej ceny. Po raz pierwszy na etapie oceny ofert, weryfikując, czy wskazane ceny nie powinny być uznane za rażąco niskie z uwagi na swoją nierealność, a ponownie już po przeprowadzonej aukcji (tak m.in. w wyroku KIO z 27 października 2011 r., KIO 2206/11, KIO 2217/11, KIO 2218/11 oraz w wyroku KIO z 7 lutego 2012 r. KIO 138/12). Na każdym z tych etapów zamawiający może wezwać wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień. W niektórych branżach, np. usług IT, zdarza się, że ceny z aukcji są np. o połowę niższe niż ceny z „papierowej" oferty. Może się zatem zdarzyć, że ta druga cena jest ceną realną, a ta z aukcji – już nie.

Wezwanie do wyjaśnień

Aukcja elektroniczna wymaga od zamawiającego użycia sprzętu i odpowiedniego oprogramowania. Podejmowane są jednak kroki mające na celu ułatwienie korzystania z aukcji. Na stronach Urzędu Zamówień Publicznych można skorzystać z bezpłatnego oprogramowania dla zamawiających – platformy aukcji elektronicznych. Dostępne są też sprawdzone platformy komercyjne, np. Polska Platforma Przetargowa od PWPW.