Na łamach „Rzeczpospolitej" 6 października br. ukazał się artykuł Karoliny Kowalskiej pt. „Aptekarze czekają na antykoncentracyjne werdykty". Powołane zostały w nim orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego, w których sąd ten miał rzekomo potwierdzić słuszność decyzji głównego inspektora farmaceutycznego (GIF) o cofnięciu zezwolenia na prowadzenie apteki, ze względu na naruszenie „przepisów antykoncentracyjnych". Powyższa informacja, poparta komentarzem rzecznika GIF oraz wiceprezesa Naczelnej Rady Aptekarskiej (NRA), wymaga sprostowania oraz kilku słów komentarza.

W drodze sukcesji

Przede wszystkim powołana seria wyroków WSA nie dotyczyła w ogóle decyzji o cofnięciu zezwolenia. Przedmiotem orzeczeń była kwestia przejścia zezwoleń na prowadzenie apteki w drodze sukcesji generalnej, będącej skutkiem połączenia spółek. Mówiąc prościej, WSA starał się odpowiedzieć na pytanie: co dzieje się z zezwoleniem wydanym na rzecz spółki A, gdy spółka ta zostanie przejęta przez spółkę B, w szczególności, czy w takiej sytuacji dochodzi do przejścia zezwolenia na spółkę B. Ponieważ skarżąca spółka dokonała szeregu takich transakcji, do WSA wpłynęło kilkanaście identycznych pod względem prawnym spraw, które jednak ku ogólnemu zdziwieniu uczestników postępowania nie były rozstrzygane jednakowo. Ukształtowały się trzy linie orzecznicze.

Część składów sędziowskich stała na stanowisku, że zgodnie z zasadą sukcesji administracyjnoprawnej, wyrażoną w art. 494 § 2 kodeksu spółek handlowych zezwolenia przeszły na spółkę przejmującą. Zgodnie bowiem z powołaną normą, zezwolenia, koncesje oraz ulgi przyznane spółce przejmowanej przechodzą na spółkę przejmującą, chyba że ustawa stanowi inaczej. Właśnie za takie wyłączenie ustawowe skład sędziowski orzekający w sprawie o sygn. akt VI SA/Wa 558/16, uznał przepis art. 99 ust. 3 prawa farmaceutycznego (p.f.), który stanowi, że nie wydaje się zezwolenia, jeżeli podmiot ubiegający się o zezwolenie prowadzi na terenie województwa więcej niż 1 proc. aptek. Zgodnie z tym zapatrywaniem, zezwolenie nie przeszło, bowiem spółka przejmująca, w konsekwencji nabycia zezwolenia, prowadziłaby więcej niż 1 proc. aptek w województwie. Jeszcze dalej poszła trzecia linia orzecznicza, której zwolennicy uznali, że wskutek połączenia spółek zezwolenie posiadane przez spółkę przejmowaną wygasło (art. 104 ust. 1 pkt 3), a przepisem szczególnym, wyłączającym skutek w postaci sukcesji zezwoleń jest art. 101 pkt. 4 p.f., który stanowi, że wojewódzki inspektor farmaceutyczny (WIF) odmawia udzielenia zezwolenia, gdy wnioskodawca nie daje rękojmi należytego prowadzenia apteki. Szczególnie niebezpieczny dla ochrony zdrowia publicznego oraz pewności obrotu na rynku farmaceutycznym był trzeci rodzaj rozstrzygnięć sądowych. W jego konsekwencji należałoby bowiem uznać, że każda spółka, która kiedykolwiek się połączyła, podzieliła bądź przekształciła, utraciła posiadane zezwolenia, a setki istniejących w Polsce aptek prowadzone są z narażeniem się na odpowiedzialność karną, nielegalnie.

Na szczęście ta problematyczna kwestia doczekała się ostatecznego rozstrzygnięcia na poziomie Naczelnego Sądu Administracyjnego, który w niedawnym wyroku z 20 lipca 2017 r. (II GSK 1414/16) orzekł, że zezwolenia przechodzą na spółkę przejmującą, a WIF w trybie art. 155 kodeksu postępowania administracyjnego dokonuje zmiany zezwolenia, deklaratoryjnie potwierdzając jego przejście, które dokonuje się w drodze sukcesji generalnej ex lege. Niewątpliwie jest to rozstrzygnięcie słuszne. Warto bowiem zwrócić uwagę, że ostatnia nowelizacja prawa farmaceutycznego (tzw. AdA), wprowadziła przepis (art. 99 ust. 2a p.f.) wyłączający skutek w postaci przechodzenia zezwoleń następujący przy połączeniu, podziale albo przekształceniu spółek. Reguły wykładni prawa nakazują uznać, że dotychczas w prawie farmaceutycznym nie było normy ograniczającej sukcesję administracyjnoprawną, bowiem racjonalny ustawodawca nie dodawałby do ustawy normy, która już się w niej znajduje.

Nowe zezwolenie

Jednocześnie jedną z najważniejszych konsekwencji omawianego wyroku NSA, jest potwierdzenie, że można prowadzić więcej niż 1 proc. aptek w województwie.

Warto bowiem zauważyć, że art. 99 ust. 3 stanowi, że: zezwolenia nie wydaje się, gdy podmiot ubiegający się o nie prowadzi na terenie województwa więcej niż 1 proc. aptek. Już zatem literalna wykładnia powołanej normy, prowadzi do wniosku, że znajduje ona zastosowanie jedynie w postępowaniu o wydanie nowego zezwolenia, a nie może być stosowana na zasadzie analogii w postępowaniu o cofnięcie czy zmianę zezwolenia (co potwierdził NSA).

Potwierdza to również wykładnia historyczna, bowiem dwukrotnie, w 2007 r. oraz 2008 r. proponowano dodanie do PF art. 99a, który zabraniałby prowadzenia na terenie województwa więcej niż 1 proc. aptek. Zmiany nie zostały jednak wprowadzone, gdyż spotkały się z krytyką Ministerstwa Skarbu Państwa, które w tym czasie przeprowadzało prywatyzację Cefarmów – państwowych przedsiębiorstw prowadzących m.in. sieci aptek na terenie całego kraju. Gdyby rzeczywiście wprowadzono zakaz posiadania więcej niż 1 proc. aptek w województwie, to przedsiębiorstwa te nie mogłyby zostać sprzedane, bowiem nierzadko samo nabycie placówek Cefarmu prowadziło do naruszenia „reguły 1 proc.".

Kwestię zdaje się przesądzać również odpowiedź ministra zdrowia na interpelację poselską nr 7736 z 10 sierpnia 2012 r. Wskazano w niej wprost, że brak jest przeszkód, by jeden podmiot prowadził na terenie danego województwa łącznie więcej niż 1 proc. aptek ogólnodostępnych.

Autor jest adwokatem Kancelarii Kieszkowska Rutkowska Kolasiński