Eksperci FOR: Ochrona zamiast nacjonalizacji

Politycy lubują się w odmienianiu słowa „bezpieczeństwo” przez wszystkie przypadki. Również gospodarka nie pozostaje wolna od tego trendu. „Bezpieczeństwo” jest uzasadnieniem dla ograniczania swobody działalności gospodarczej i ekspansji państwa w gospodarce. Tymczasem mechanizm kluczowy dla jego zapewnienia – kontrola inwestycji zagranicznych – pozostaje zaniedbany na każdym polu: od jakości przepisów, poprzez praktykę stosowania, po zasoby kadrowe i budżetowe. Co gorsza, właśnie wygasają przepisy dotyczące kontroli inwestycji realizowanej przez prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK). To dobra okazja do rozmowy o przyszłości tego narzędzia.

24 lipca br. kończy się pięcioletni okres obowiązywania mechanizmu kontroli inwestycji będący we właściwości prezesa UOKiK. Od wprowadzenia starszego mechanizmu, znajdującego się w gestii ministrów, mija z kolei dekada.

Zaczęło się od Azotów

Pierwotną procedurę kontroli przyjęto w 2015 r. jako odpowiedź na próbę przejęcia Azotów przez rosyjskiego biznesmena. Jej celem jest zapewnienie ochrony porządku publicznego lub bezpieczeństwa publicznego. W ramach tego mechanizmu ochroną mogą zostać objęte spółki (w tym prywatne) prowadzące działalność w określonych sektorach gospodarki (np. wytwórstwa energii, produkcji benzyn czy dystrybucji gazu), które następnie umieszczane są w rządowym wykazie podmiotów chronionych, mającym formę rozporządzenia Rady Ministrów. Wraz z wpisem dana spółka zostaje przyporządkowana do określonego ministra (aktywów państwowych czy obrony narodowej), który sprawuje nad nią kontrolę, w ramach której może zablokować transakcję w drodze sprzeciwu.

Sama decyzja o dokonaniu wpisu do wykazu nie podlega kontroli sądowej, co stanowi jeden z mankamentów (obok np. zbytniej ogólności przepisów) polskiego systemu, jakie zauważyła w przeszłości Komisja Europejska. Jakkolwiek w ciągu ostatnich lat lista podmiotów objętych ochroną znacząco się rozszerzyła (w 2020 r. było na niej dziewięć spółek, obecnie są 23), nie przełożyło się to na liczbę postępowań. Minister obrony narodowej do tej pory nie wydał żadnej decyzji dotyczącej kontroli inwestycji, z kolei minister aktywów państwowych w ciągu ostatnich dwóch lat wydał ich jedynie cztery.

W 2019 r. kontrola inwestycji zagranicznych została poszerzona o istotny komponent unijny, wraz z przyjęciem Rozporządzenia 2019/452. Ustanawia ono ramy monitorowania przez państwa członkowskie bezpośrednich inwestycji zagranicznych w Unii, co ma na celu zagwarantowanie pewności prawa w odniesieniu do tego typu mechanizmów. Krajowe mechanizmy kontroli muszą być więc przejrzyste i niedyskryminujące między podmiotami z państw trzecich (co nie zawsze się zdarza). Ponadto państwa członkowskie mają obowiązek zapewnienia możliwości odwołania się do sądu od decyzji organów kontroli.

Nowy mechanizm kontroli wprowadzono na czas określony w 2020 r. „w związku z sytuacją wywołaną COVID-19”, którą po 24 miesiącach rozszerzono o „sytuację międzynarodową zakłócającą rynek lub konkurencję”. Prezes UOKiK kompetencje w zakresie kontroli inwestycji zagranicznych otrzymał na pięć lat. Być może to ta tymczasowość przesądziła o w gruncie rzeczy martwym charakterze postępowania: w ramach dwufazowego rozpoznawania do fazy drugiej przeszła zaledwie jedna sprawa, sprzeciwu nie wyrażono ani razu, a rozpoznawanie spraw przydzielono pracownikom odpowiedzialnym za kontrolę koncentracji przedsiębiorstw (bez dodatkowego budżetu na tego typu postępowania).

Czy mechanizm kontroli inwestycji jest nadużywany politycznie?

Istotnym problemem, jaki ukazała nam dekada doświadczeń z polskim systemem kontroli inwestycji, jest jego nadużywanie do celów politycznych oraz próby stosowania ustawy w celach protekcjonistycznych. I tak w grudniu 2024 r. zdziwieniem dowiedzieliśmy się, że TVN i Polsat, zdaniem rządu, stanowią spółki telekomunikacyjne i będą podlegać ochronie. Za poprzednich rządów ustawa odegrała swoją rolę przy eliminacji z polskiego rynku francuskiej spółki energetycznej EDF.

Nawet UOKiK w swoich wytycznych proceduralnych wyjaśnia, że do drugiej fazy przechodzić będą sprawy, „w których chociażby potencjalnie istnieje np. ryzyko wyprowadzenia produkcji za granicę, zamknięcia zakładu, wyprowadzenia technologii lub zagrożenia w inny sposób działalności prowadzonej przez podmiot objęty ochroną”. Żadna z tych przesłanek, sama w sobie, nie ma nic wspólnego z ochroną bezpieczeństwa narodowego – wszystkie zaś stanowią czysto ekonomiczny protekcjonizm.

Jak kontrola inwestycji stosowana jest w innych krajach

Niewydolność polskiego systemu pokazuje porównanie międzynarodowe. Podczas gdy w Polsce wydaje się po kilka decyzji rocznie, w Niemczech z analogicznej ustawy w 2024 r. wszczęto 261 postępowań, w 2023 – 257. W Austrii od połowy 2021 r. do końca 2022 r. przeprowadzono 139 postępowań, organ brytyjski od 1 kwietnia 2023 do 31 marca 2024 r. sprawdził ok. 900 transakcji. Rumunia, która podobnie jak Polska zaangażowała organ ochrony konkurencji do kontroli inwestycji, od reformy swojej ustawy w 2022 r. tylko do końca 2023 r. zbadała 105 inwestycji zagranicznych. Z kolei stosunkowo niewielka Belgia w pierwszym roku obowiązywania swojego reżimu kontroli także wydała więcej decyzji niż nasz kraj przez cały okres obowiązywania systemu.

Ile osób będzie pracować nad kontrolą inwestycji

Trzeba też wskazać na jeszcze jedną kwestię – niewielkie zasoby kadrowe i finansowe, które są przeznaczane na kontrolę inwestycji w Polsce. W odniesieniu do podstawowego mechanizmu kontrolnego: w Ministerstwie Aktywów Państwowych nad decyzjami pracuje jedna osoba, a w Ministerstwie Obrony Narodowej- dwie. W UOKiK-u kontrolą inwestycji zajmuje się Departament Kontroli Koncentracji (17 osób). W efekcie, gdy pod koniec miesiąca wygaśnie nowy mechanizm, za kontrolę inwestycji w Polsce będą odpowiedzialne tylko trzy osoby.

Profesjonalizacja kontroli inwestycji jest niemożliwa bez odpowiednich nakładów kadrowych i finansowych. Kontrola inwestycji wymaga szerokiej analizy rynku, rozpoznania zagrożeń, dostępu do akt i informacji, koordynacji z innymi organami, w tym ze służbami specjalnymi. Nie poradzi sobie z takim zadaniem nawet najbardziej inteligentna i pracowita osoba, jeśli będzie sama zajmować się kontrolą inwestycji prowadzoną przez cały organ.

Czy na nowo ułożyć system kontroli inwestycji

Wygaśnięcie nowego mechanizmu kontroli, a także wspomniane powyżej mankamenty istniejących rozwiązań i doświadczenia ich funkcjonowania, stanowią dobry punkt wyjścia do ułożenia całego systemu na nowo. W najnowszej analizie Forum Obywatelskiego Rozwoju, poświęconej temu zagadnieniu, proponujemy:

– ponowne zredagowanie i uporządkowanie ustawy – której obecne brzmienie dalekie jest od standardów wynikających z zasad techniki prawodawczej i prawa unijnego;

– scalenie systemu kontroli inwestycji w jeden – w ramach którego niezależny organ – prezes UOKiK – odpowiadałby za wstępną, pierwszą fazę postępowań, podczas gdy druga faza prowadzona byłaby przez odrębny organ kolegialny składający się z przedstawicieli ministerstw i służb, co zminimalizowałoby ryzyko upolitycznienia systemu;

– uzupełnienie celów ustawy o zakaz protekcjonistycznego stosowania jej przepisów;

– wprowadzenie możliwości częściowego sprzeciwu wobec inwestycji oraz wydawanie zgody na inwestycję w formie decyzji – będących standardem w innych państwach członkowskich UE.

– dokonywanie wpisu na listę podmiotów podlegających ochronie w formie decyzji – by polskie przepisy pozostawały zgodne ze standardem wyrażonym w rozporządzeniu 2019/452 (gdyby za kontrolę inwestycji miał wciąż odpowiadać rząd, a nie prezes UOKiK-u);