Mamy sensowny kompromis

W „Rzeczpospolitej" z 8 sierpnia 2014 roku ukazał się artykuł Wojciecha Hartunga pod tytułem „Kosmetyka w zamówieniach", w którym autor twierdzi, że nowelizacja ustawy prawo zamówień publicznych (dalej pzp), nie wprowadza oczekiwanych reform. Jako ekspert Business Centre Club, biorący udział w pracach komisji sejmowej zajmującej się tym zagadnieniem, nie mogę się z tym zgodzić.

W trakcie wielomiesięcznych prac komisji, a także jeszcze przed jej ukonstytuowaniem, BCC oraz inne organizacje biznesowe postulowały zmiany niezbędne w celu usprawnienia procesu zamówień publicznych w Polsce, eliminacji patologii powstałych na przestrzeni ostatnich lat i umożliwienia optymalnego dysponowania środkami unijnymi przeznaczonymi w szczególności na rozwój infrastruktury.

Zmiany objęte omawianą nowelizacją nie są wprawdzie kompletnym odzwierciedleniem naszych postulatów i oczekiwań, niemniej ich bagatelizowanie i umniejszanie ich wagi również jest niesłuszne.

Już na początku swego artykułu W. Hartung pisze, że nowelizacja przewiduje istotne zmiany w zakresie wykluczania wykonawców z powodu niewłaściwego wykonywania zamówień. Nie sposób się tu z autorem nie zgodzić – faktycznie są to zmiany istotne, mimo że skądinąd są w dużej mierze wynikiem implementacji art. 57 ust. 4 lit. c dyrektywy  2014/24/UE i art. 80 ust. 1 dyrektywy 2014/25/UE. Przepisy te stanowią, że instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy, jeżeli instytucja zamawiająca może wykazać za pomocą stosownych środków, że wykonawca jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, które podaje w wątpliwość jego uczciwość.

Z tego punktu widzenia nowelizację przedmiotowego przepisu należy ocenić pozytywnie, co w połączeniu z rezygnacją z czarnej listy wykonawców prowadzonej przez prezesa UZP oraz możliwością egzoneracji wykonawcy poprzez naprawę lub zobowiązanie do naprawy spowodowanych przez siebie szkód i podjęcie środków zaradczych na przyszłość, stanowi bardzo poważną zmianę na korzyść w porównaniu z przepisami dotychczas obowiązującymi.

Kolejne bardzo ważne i od lat postulowane przez organizacje przedsiębiorców zmiany objęte nowelizacją, to także art. 46 ust. 4 a – sankcja, w postaci ewentualnego zatrzymania wadium, pomimo swojej surowości wydaje się rozwiązaniem słusznym. W sytuacji, gdyby oferent zamierzał złożyć ofertę, której realizacja nie byłaby możliwa (tj. ofertę pozorną czy nierealną), sankcja ta mogłaby go skutecznie odstraszyć i wyeliminować zawczasu z przetargu. Gdyby zaś, pomimo bardzo niskiego poziomu oferty, wykonawca był w stanie uzasadnić proponowaną cenę (z uwagi na wiele różnorakich czynników pozafinansowych), sankcje te nie byłyby dla niego groźne.

Należy wskazać na zmianę art. 90. ust. 1 poprzez zamieszczenie wskazania, że zamawiający zwraca się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, jeśli cena budzi jego wątpliwość co do możliwości wykonania zamówienia w szczególności, kiedy jest o co najmniej ?30 proc. niższa od wartości zamówienia lub od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.

Znów najniższa cena

Należy zauważyć, że proponowane zmiany nie są w pełni zgodne z orzecznictwem KIO, zgodnie z którym zamawiający powinien rozpocząć procedurę wyjaśniającą, gdy cena oferty odbiega choćby o ?10 proc. od średniej w grupie ofert o zbliżonych cenach, ewentualnie o 20 proc. od wartości szacunkowej zamówienia (np. wyrok KIO z ?4 stycznia 2010 zapadły w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 117/10).

Kryterium najniższej ceny od lat budziło wielkie kontrowersje, a dziewięć na dziesięć przetargów w inwestycjach infrastrukturalnych było rozstrzyganych na podstawie tego właśnie kryterium, co wielokrotnie kończyło się bankructwem wykonawcy i opóźnieniem w wykonaniu przedmiotu zamówienia. Zatem powyższą zmianę należy ocenić pozytywnie jako zmierzającą we właściwym kierunku.

Ważnej zmianie uległ art. 90 ust. 1 pkt 1. W przepisie tym wymieniono zagadnienia, które mają być przedmiotem wyjaśnień w zakresie wysokości proponowanej w ofercie ceny, m.in. koszty metody wykonania zamówienia, koszty technologiczne i koszty pracy. Określono, że koszty pracy nie mogą być niższe niż minimalne wynagrodzenie za prace ustalone na podstawie odrębnych przepisów.

Kolejna istotna zmiana to art. 91 ust. 2a ustawy, zgodnie z którym kryterium ceny może być jedynym kryterium oceny ofert, tylko jeżeli przedmiot zamówienia jest powszechnie dostępny oraz ma ustalone standardy jakościowe.

Ocena tej zmiany nie jest jednak jednoznaczna, bowiem brak możliwości zapoznania się z uzasadnieniem przedmiotowej zmiany uniemożliwia dokonanie jednoznacznej oceny tej noweli. Niedookreślone wydaje się przede wszystkim pojęcie powszechnej dostępności przedmiotu zamówienia.

Art. 142 ust. 5 pzp pozwala na renegocjowanie wykonywanych umów w przypadku zmiany stawki podatku VAT, wysokości płacy minimalnej czy składek na ubezpieczenie społeczne. W dotychczas obowiązującym stanie prawnym, w przypadku zmian stawek VAT lub składek na ubezpieczenie społeczne, gdy w umowie nie było klauzuli waloryzacyjnej, zdarzało się, że zamawiający utrudniał zmianę umowy, powołując się na 141 PZP. Konieczność przeprowadzenia tej zmiany była wielokrotnie wskazywana przez BCC. Zmiana ta jest szalenie istotna i należy ją ocenić pozytywnie.

Zadania szefa

W art. 154 pkt 10 ustawy pzp rozszerzono obowiązki prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, m.in. o obowiązek przygotowania wzorów dokumentów (umów, regulaminów) pojawiających się w toku postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Jest to rozwiązanie jak najbardziej słuszne. BCC wielokrotnie postulowało konieczność wprowadzenia dobrych praktyk – wzorów umów zgodnych z FIDIC.

Art. 190 ust. 1a ustawy pzp stanowiący, iż ciężar udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na:

- ?wykonawcy – jeśli jest on stroną lub uczestnikiem postępowania odwoławczego;

- ?zamawiającym – jeśli nie jest on uczestnikiem postępowania.

Naszym zdaniem jest to rozwiązanie słuszne. Wyraźne wskazanie osób odpowiedzialnych za wykazanie, iż cena oferty nie była rażąco niska jest rozwiązaniem pożądanym.

Nowelizacja ?jest znacząca

Z proponowanymi zmianami można polemizować, o nowelizacji można powiedzieć dużo, ale z pewnością nie to, że jest kosmetyczna.

Zdajemy sobie naturalnie sprawę, że pzp w dalszym ciągu odnosi się w niewystarczającym zakresie do takich spraw, jak np. wzajemne użyczanie potencjału (a w konsekwencji branie udziału w przetargu firm, które nie posiadają niezbędnych zasobów do realizacji zamówienia), koniecznych prekwalifikacji wykonawców (w szczególności w zakresie inwestycji infrastrukturalnych) czy problemu zmów cenowych.

Konieczne jest wprowadzenie mechanizmów przeciwdziałających zmowom cenowym o charakterze horyzontalnym, tj. zawieranym pomiędzy potencjalnymi wykonawcami w celu ustalania treści składanych ofert, a co za tym idzie wyników postępowań przetargowych, i wertykalnym polegającym na uzgodnieniu między zamawiającym a jednym z potencjalnych wykonawców warunków przetargu lub treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w celu wykluczenia z udziału w przetargu innych wykonawców.

Po wielu miesiącach współpracy w ramach komisji sejmowej zarówno stronie rządowej, jak i ekspertom udało się w naszej opinii wypracować całkiem sensowny kompromis.

Autor jest ekspertem BCC ?w zakresie prawa zamówień publicznych

„Rzeczpospolita", 8 sierpnia 2014

Sejm przyjął 25 lipca kolejną nowelizację prawa zamówień publicznych (pzp). Nie jest to jednak oczekiwana reforma systemu, lecz jedynie kilka kosmetycznych poprawek do uchwalonych wcześniej przepisów. (...)

Ustawodawca zamierza odgórnie zmusić zamawiających do odstąpienia od stosowania ceny jako jedynego kryterium wyboru ofert. Nowelizacja przewiduje zatem, że na podstawie tylko ceny będą mogły być udzielane zamówienia na roboty, usługi lub dostawy powszechnie dostępne o ustalonych standardach jakościowych. Co więcej, w takich przypadkach zamawiający szczebla centralnego i samorządy będą wykazywać sposób uwzględnienia kosztów ponoszonych w całym okresie korzystania z przedmiotu zamówienia.

Szkoda, że ustawodawca nie sprawdził, jak podobny mechanizm działa w ustawie o PPP. Wymaga ona stosowania innych kryteriów niż cena, podając ich katalog. Prowadzi to do sytuacji, w której większość zamawiających na siłę, sztucznie i bez głębszej refleksji stara się je uwzględniać w dokumentacji postępowania.