Taki wniosek płynie z uchwały Sądu Najwyższego z 29 kwietnia 2008 r. (III CZP 15/08). SN wyjaśnił w niej wątpliwość prawną powstałą na tle konkretnej sprawy o wpis w księdze wieczystej hipoteki kaucyjnej, która miała obciążyć prawo użytkowania wieczystego nieruchomości, przysługujące Radosławowi H. oraz Davidowi P. po połowie. Oświadczenie o ustanowieniu umownej hipoteki kaucyjnej do kwoty 800 tys. zł na rzecz kontrahenta: spółki akcyjnej Dom Obrotu Wierzytelnościami Cash Flow, zostało przez nich złożone w formie aktu notarialnego 26 czerwca 2006 r. Wniosek o wpis tej hipoteki w księdze wieczystej trafił do sądu wieczystoksięgowego 30 czerwca 2006 r., ale z powodu braków formalnych sąd, na mocy zarządzenia z lipca 2006 r., wniosek ten zwrócił.
W listopadzie 2006 r. wpłynął do tego sądu wniosek komornika o wszczęciu przeciwko Radosławowi H. egzekucji z jego udziału w prawie użytkowania wieczystego, słowem o zajęcie tego udziału na poczet jego długu wobec innej spółki – Przedsiębiorstwa Przemysłu Drzewnego. Egzekucję tę komornik prowadził na wniosek syndyka masy upadłości tego przedsiębiorstwa. Wzmianka o jej wszczęciu została w księdze wieczystej wpisana w styczniu 2007 r.
W maju 2007 r. spółka Cash Flow ponowiła wniosek o wpis w księdze wieczystej hipoteki kaucyjnej. W czerwcu 2007 r. sąd wieczystoksięgowy wniosek ten uwzględnił. Apelację od tego wpisu wniósł drugi ze współużytkowników wieczystych – David P. Argumentował, że w związku ze spłatą swego długu wobec Cash Flow (400 tys. zł) ustanowił zastaw rejestrowy na maszynach i spłaca ten dług za pośrednictwem komornika.
Sąd II instancji przed merytorycznym rozstrzygnięciem apelacji dostrzegł zagadnienie prawne i zwrócił się o jego rozstrzygnięcie do SN. Powodem wątpliwości stał się art. 930 § 3 kodeksu postępowania cywilnego w kontekście art. 29 ustawy o księgach wieczystych i hipotece. W myśl pierwszego z tych przepisów obciążenie przez dłużnika nieruchomości po jej zajęciu – a takim obciążeniem jest m.in. hipoteka umowna, w tym kaucyjna – jest po zajęciu nieruchomości nieważne.
Wpis hipoteki do księgi wieczystej ma charakter konstytutywny. Oznacza to, że bez tego wpisu hipoteka nie może powstać i istnieć. Wprawdzie w myśl art. 29 wskazanej ustawy wpis w księdze wieczystej ma moc wsteczną od chwili złożenia wniosku o dokonanie wpisu, jednakże – stosownie do art. 130 § 2 kodeksu postępowania cywilnego obowiązującego także w postępowaniu wieczystoksięgowym – pismo procesowe zwrócone z powodu braków formalnych nie wywołuje żadnych skutków. Jego skutki liczą się dopiero od złożenia go w wersji prawidłowej.
